عليه فهو موجب للفساد بلا إشكال و إن كان مفاد الشرط من جهة أخرى غير راجعة إلى شي‌ء منهما فهو خارج عن محلّ البحث أيضا من طرف الفساد‌

و لقد أجاد دام ظلّه فيما أفاد و أتى بالتّحقيق حقّه و بتوضيح المراد من كلمات الأصحاب غايته إلّا أنّه يختلج ببالي القاصر إشكال في هذا الباب و هو أنّ معنى الصحّة في الشّروط بل في الوضع و الإنشاءات من العقود و الإيقاعات و غيرهما أنّ ما أنشأه المنشئ و أوجده بأسبابه وجد و تحقّق عند الشّارع الّذي بيده اعتباره فبإنشاء المنشإ و إمضاء الشّارع صحّ اعتبار و وجد في ظرف الاعتبار شي‌ء لم يكن بموجود قبل الإنشاء أو بدون الإمضاء هذا معنى الصحّة و معنى الفساد ما يقابل هذا أي لم يتحقّق بالإنشاء شي‌ء في موطنه و ظرف وجوده بل كان مجرّد لفظ و لقلقة لسان و حينئذ فلو قلنا بفساد الشّرط فمعناه أنّه و لو التزم به إنشاء إلا أنه لم يتحقق التزام و لم يعتبر اعتبار و حينئذ فكيف يمكن أن يؤثّر في فساد العقد لبداهة أنّ مجرّد اللّفظ و الإنشاء غير صالح لذلك بل ما ينشأ ربما يكون منافيا لمقتضى العقد أو مخالفا للكتاب و نحو ذلك‌

اللّٰهمّ إلّا أن يقال إنّ مجرّد إنشائه نقض لإنشائه السّابق أو محرّم شرعا فيفسد و لكن هذا لا ينحلّ به الإشكال و لعله لقصور فهمي و عدم إدراك ما هو حقيقة الوضع و الإنشاء و أسأل اللّٰه البصيرة في دينه و فقها في حكمه فإنّه الموفّق‌

و كيف كان إذا عرفت محلّ الخلاف و ميّزت ما هو قابل للنّزاع عن غيره بالضّابط الّذي أفاده الأستاذ دام ظلّه العالي فلنشرع في ذكر الأقوال و بيان الاستدلال فنقول و على اللّٰه الاتّكال إنّه قد حكي عن الشّيخ و الإسكافي و ابن البراج و ابن سعيد القول بأنّ فساد الشّرط يوجب فساد العقد‌

و عن جماعة من الأجلّة المتأخّرة مثل الشّهيدين و العلّامة و المحقّق الثّاني و جماعة أنّ العقد يبقى على الصحّة و هذا أيضا يرجع إلى قولين الصحّة مع الخيار و بلا خيار على التّفصيل الّذي يأتي الكلام فيه أمّا القول بالصحّة فيدل عليه العمومات و الإطلاقات الدالّة على مشروعيّة المعاملة تأسيسا أو إمضاء كما هو الغالب في العقود فلا يحتاج إلى دليل آخر و مئونة أخرى في إثباتها كما لا يخفى بل القول بالفساد يحتاج إلى إقامة الدّليل المخرج للعقد عن هذا الأصل و هو من وجوه‌

الأوّل دعوى أنّ فساد الشّرط يوجب جهالة العوض لأنّ له قسطا من الثّمن و جهالة العوض يوجب الغرر المبطل للمعاملة كما إذا كان من أوّل الأمر و فسادها واضح حلا و نقضا كما أفاده (قدّس سرّه) لمنع وقوع الثّمن بإزاء الشّروط و الأوصاف بل إنّما توجب زيادة الماليّة في المثمن الّذي يقع العوض بتمامه بإزائه و على فرض تسليم وقوع الثّمن بإزائها أيضا لا يكاد يوجب الفساد كما في صور فساد الجزء مثل العقد على ما يملك مع ما لا يملك كالعبد و الخنزير و ما يملك مع ما لا يملك كما في الفضولي فهذه الجهالة غير مضرّة بصحّة المعاملة لمعلومية كلّ من العوضين حال العقد و إمكان رفعها بتقويم الجزء الصّحيح منفردا و منضمّا غايته يوجب الخيار لمكان تبعّض الصّفقة و تعذّر شرط الانضمام المعتبر ضمنا و نحن نقول به في المقام على ما يأتي الكلام فيه إن شاء اللّٰه‌

و الثاني و هو العمدة دعوى إناطة التّراضي الحاصل عند العقد على وجود الشّرط فإذا انتفى لفساده ينتفي الرّضا المعتبر في صحّة المعاملة عرفا و شرعا‌

و أجيب عنه بالنقض و الحلّ أيضا أمّا النّقض فبوجوه منها النّقض بالشّروط الفاسدة في النّكاح فإنّه لا خلاف نصا و فتوى في عدم فساد النّكاح بمجرّد فساد شرطه المأخوذ فيه هكذا أفاد (قدّس سرّه) و ليكن المراد كما يظهر من كلامه فيما تقدم الشّروط المرتبطة بالمهر‌