ذلك الجعل من أنه جعل أثرا لذات العقد أو لإطلاقه‌

و على أيّ حال لا دخل له بما يقتضيه العقد من الالتزامات المنشأة به صريحا أو ضمنا مطابقة أو التزاما بل من الأحكام الثّابتة له بالتّعبد فالمتّبع ملاحظة دليله و كيف كان فقد اختلط هذه المسألة بالمسألة السّابقة و لعلّه المنشأ للإشكال و صعوبة الفرق بين الموارد الّتي يصحّ الاشتراط عمّا لا يصحّ فكان حقّ المقام تخصيص البحث هنا بالآثار المترتّبة بحسب العرف و العادة على ما ينشأ بالعقد و البحث عمّا هو مقتضى ذات العقد بحيث لو لم يكن كان الإنشاء لغوا و كان اشتراط عدمه مناقضا لما أنشأه بالعقد أوّلا و ما هو مقتضى إطلاقه فاشتراط عدمه كان رافعا للإطلاق المقتضي له لا منافيا لما اقتضاه مع حفظ المقتضي كما لا يخفى على المتدبّر فتدبّر‌

و أمّا الآثار المجعولة على العقد شرعا التي لا ربط لها بالإنشاء العقدي و ما ينشأ به و يلتزم به المتعاقدان صريحا أو ضمنا فهي خارجة عن هذه المسألة رأسا و مندرجة في المسألة السّابقة‌

و قد عرفت أنّ المتّبع ملاحظة دليل الجعل و حينئذ فتشخيص القسمين أي ما يقتضيه ذات العقد أو إطلاقه في غاية الوضوح و كمال السهولة فإن المنشئات العقديّة تارة ينشئها العاقد أوّلا و بالذّات و يدلّ العقد عليه مطابقة مثل تمليك الأعيان في البيع و المنافع في الإجارة و أخرى ينشئها تبعا و ضمنا بحيث يعدّ من مداليل العقد التزاما مثل كون العوض نقد البلد أو كون ما انتقل عنه صحيحا أو غير ذلك من الأمور الّتي يتضمّنه العقد و يدلّ عليه بالدّلالة الالتزاميّة‌

فإن كان مرجع الاشتراط إلى ما ينافي الأوّل مثل أن يكون مرجعه إلى عدم حصول المبادلة و التّمليك و التّملك مثلا فهو مناف لمقتضى العقد لا محالة للزوم المناقضة الواضحة و من هنا يظهر وجه بطلان اشتراط كون البيع بلا عوض و الإجارة بلا أجرة فإنّ العوض و الأجرة في البيع و الإجارة من مقوّماتهما الّتي يدلّ العقد عليه بمدلوله اللّفظي المطابقي لما عرفت من أنّ حقيقة البيع مبادلة الأعيان بالأموال و الإجارة مبادلة المنافع بها فاشتراط عدمهما مناف لما أنشأ به العاقد ابتداء كما لا يخفى‌

و هذا بخلاف اشتراط عدم بيعه أو وقفه أو هبته مطلقا أو بشخص خاصّ فإنّه لا ينافي مع التّمليك و التّملك المنشأ بالعقد بل هو من آثاره و لوازمه المترتّبة عليه بحسب العرف و العادة لو لا الاشتراط على خلافه‌

نعم إذا كان مرجع الاشتراط إلى منع جميع الآثار المترتّبة على ما ينشأ بالعقد من الزّوجية و الملكيّة و نحوهما فلا يبعد إلحاقه إلى ما ينافي لمقتضى العقد لأنّ ما ينشأ به إنّما هو طريق للوصلة إلى تلك الآثار فمع اشتراط عدمها كأنّه لم ينشأ بالعقد شيئا فيلزم المناقضة و لو بنحو من العناية و المسامحة و كذلك الأثر الظّاهر على وجه كان تمام الغرض و الغاية للعقد و كان سائر الآثار بالنسبة إليه من قبيل ضمّ الحجر إلى جنب الإنسان غير ملحوظة بنظر المتعاقدين و غير مرغوبة من العقد بحسب العرف و العادة بحيث كان انتفاؤه بنظرهم مساوقا لانتفاء العقد و لعلّ نظر المشهور في عدم صحّة اشتراط المنع عن البيع و الهبة في ضمن عقد البيع إلى ذلك و لكنّه ليس بجيّد لأنّ البيع بالنّسبة إلى الملكيّة ليس بهذه المثابة‌

نعم ربما يكون كذلك في بعض الأعيان بالنّسبة إلى بعض الأشخاص إلّا أنّ المناط ليس على ملاحظة الأشخاص بل على ما هو كذلك نوعا بحسب ما يقتضيه العرف و العادة و من هذا القبيل اشتراط عدم الوطي في عقد المزاوجة فلا مانع عنه كما ورد عليه الرّواية‌

نعم لا يبعد أن يكون المنع عن مطلق الاستمتاع فيه منافيا لمقتضى العقد‌