لا فرق بين كون نفس الشّرط أي الملتزم به مخالفا للكتاب أو الالتزام به كاشتراط عدم التسرّي و التّزويج كما مثّل به (قدّس سرّه) بناء على استفادة عدم جوازه من الأخبار و لكنّها لا تخلو عن إشكال فإنّه ورد في روايتين على ما نقل (قدّس سرّه)‌

إحداهما رواية منصور بن يونس و هي و إن دلّت على التّوبيخ عليه حيث قال ع بئس ما صنع لكنّها مصرّحة بنفوذ الشّرط و وجوب الوفاء به مستشهدا بقول رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله) المسلمون عند شروطهم و ثانيتهما رواية محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السّلام) و هي و إن كانت ظاهرة في عدم نفوذ الشّرط لكن مفروض السّائل تعليق الطّلاق و أنّه إن تزوّج عليها أو هجرها أو أتى عليها سريّة فهي طالق فيمكن أن يكون عدم نفوذه لتعليق الطّلاق لا لكون الشّرط بنفسه مخالفا للمشروع اللّٰهمّ إلّا أن يقال استشهاد الإمام و تعليله (عليه السّلام) بمثل فانكحوا ما طاب لكم من النّساء و أحلّ لكم ما ملكت أيمانكم و قوله تعالى وَ اللّٰاتِي تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضٰاجِعِ يدلّ على أنّ عدم النّفوذ لأجل مخالفة الاشتراط لتلك العمومات فيتمّ المدّعى و لعلّه الوجه لأمره (قدّس سرّه) بالتأمّل بعد التفاته إلى ما ذكرنا من الإشكال فراجع و تأمّل‌

و كيف كان العمدة في المقام تشخيص الضّابط لمخالف الكتاب و تمييزه عن غيره فإنّه في غاية الإشكال‌

و قد أطنب الكلام (قدّس سرّه) في بيان الضّابط تارة بما حاصله أنّ الحكم الشّرعي لو كان ثابتا على موضوعه لو خلي و طبعه مع قطع النّظر عن الطّواري فاشتراط خلافه ليس مخالف للكتاب فإنّه من الطّواري المغيّرة له فلا ينافي كونه لو خلّي و طبعه مباحا و لكن صار واجبا بعروض الاشتراط أو النذر و العهد أو بأمر الوالدين و غيرهما ممّن يجب إطاعته و إن كان ثابتا لمتعلّقه بجميع حالاته و طواريه فاشتراط الخلاف مخالف للكتاب و أخرى بما حاصله الفرق بين كون ثبوت الحكم المتعلّقة على وجه العليّة أو وجه الاقتضاء فلا ينافيه اشتراط الخلاف إلى غير ذلك ممّا يكون من قبيل الإحالة إلى المجهول و الّذي ينبغي أن يقال في المقام أنّ الشّرط أي ما يتعلّق به الشّرط تارة من الوضعيّات الشّرعيّة‌

و أخرى من التّكاليف الخمسة التكليفيّة كاشتراط ترك واجب أو مباح أو فعل محرّم أو مكروه و نحو ذلك‌

أمّا الوضعيّات فتارة من الأمور الّتي جعلها الشّارع تحت سلطنة الشارط و أعطاه زمام اختياره كما في باب الحقوق و الأموال و أخرى ليست من هذه الأمور مثل كون الولاء لمن أعتق و ولد الحرّ حرّ أو الطّلاق بيد من أخذ بالسّاق و غير ذلك من الأمور الّتي ليست تحت اختيار المكلّف بوجه أمّا هذا القسم من الوضع فلا ينبغي الشّبهة في أن اشتراط خلافها مخالف للمشروع جدّا إلّا أن يقوم دليل خاصّ على جواز تغييره بالشّرط أو النّذر و نحوهما و من هذا القبيل اشتراط إرث المتمتّع بها أو رقّيّة من كان أحد أبويه حرّا فإنّ الإشكال فيها من جهة تعارض النّصوص فمن يدّعي جوازه يدّعيه لسبب نصّ خاصّ و إلّا لا يكاد يصحّ تبدّله بالشّرط و نحوه كما لا يخفى كما لا ينبغي الشّبهة في التبدّل بالشّرط فيما إذا كان من قبيل القسم الأوّل أي الحقوق و الأموال إذا المفروض سلطنة عليها و كون اختيار بيده هنا فيتصرّف فيها كيف ما شاء و قد أشرنا سابقا أنّ الشّرط وضع لتملّك ما لا يصحّ تملّكه بالبيع و الإجارة و غيرها فيعرض عن حقّ خياره في المجلس و غيره أو كون مال كذا لزيد أو غير ذلك و هذا أيضا ليس على وجه العليّة لإمكان قيام دليل خاصّ‌