و هذا و إن لم يكن في بادي النّظر خاليا عن الإشكال من حيث إنّ المالك لم يقيّد في مقام التّسليم تمليك الغاصب بصورة الردّ إلّا أنّ مقتضى ما ذكرنا من قابليّة العقد الأوّل للإجازة أن يكون التّسليم مبنيّا على المعاوضة و من جهة فرض الغاصب مالكا فله الرّجوع إلى الغاصب إذا أجاز مع بقاء الثّمن عنده بل مع التّلف الملحق بالبقاء و على أيّ حال فنفس المعاملة معه لا يقتضي عدم قصد المعاوضة‌

و أمّا تقرير الإشكال على الوجه الثّاني ففيه أوّلا أنّ هذا الإشكال مبنيّ على النّقل دون الكشف إلّا أن يقال باطّراده حتّى على الكشف لأنّ التّسليم إلى الغاصب على هذا المبنى و إن كان تسليما من غير المالك فلا يصير الغاصب مالكا إلّا أنّه يشترط في صحّة العقد كشفا بقاء قابليّة العقد للإجازة إلى زمان الإجازة و بعد إتلاف المشتري الثّمن بتسليمه إلى الغاصب و إتلافه الغاصب بنقله إلى الغير لا يبقى محلّ للإجازة فتأمل و ثانيا لا يثمر هذا التّسليط أثرا في المقام لا لما ذكره فخر المحقّقين من أنّ الغاصب يؤخذ بأخسّ الأحوال و المالك بأجودها فإنّ هذا الكبرى على فرض تسليمها لا تنطبق على المقام لأنّ مقتضاها أنّ ما يؤخذ منه يؤخذ بأشقّ الأحوال و أمّا إذا فرض أنّ تسليم المشتري يقتضي تملّك الغاصب الثّمن فتعلّق الحقّ من المالك بالمال ممنوع و حقّ الإجازة ليس من الحقوق بل هو حكم شرعيّ معناه جواز التملّك بها في المحلّ القابل لأنّ التّسليط المالكي لا يقتضي إلّا الإباحة نعم مقتضى الإباحة عدم ضمان المباح له عند التّلف‌

و بالجملة إنّما قلنا بجواز التصرفات المتوقّفة على الملك في المعاطاة بناء على الإباحة لقيام السّيرة و الإجماع عليه و إلّا فمجرّد التّسليط الخارجي من دون هبة و لا تضمين معاوضي لا يقتضي الملك و المفروض عدم كون التسليم هبة و عدم إمكان تضمين الغاصب أيضا حتّى يملك المضمون فإنّ مع تضمين المغصوب منه الذي هو مقتضى قابلية العقد لإجازته لا يعقل أن يكون في عرض هذا الضمان ضمان آخر فلا يمكن أن يكون التّسليم إلى الغاصب موجبا لتمليكه إلّا في صورة الردّ لأنّه ليس بإزائه شي‌ء فمرجعه إلى الهبة‌

فتمليك الغاصب الثمن يتوقّف على أمرين الأوّل أن يكون تسليطا من المالك و الثّاني أن يكون مجّانيا فعلى الكشف كلاهما منتفيان لأنّ المال ليس له حتّى يقتضي تسليطه تمليكا و على النّقل ليس تسليطا مجانيا لأنه دفعه إليه مبنيا على المعاوضة فالتّسليط إنّما هو بإزاء ملك المغصوب منه و لا يمكن قياسه على ما إذا دفع الثّمن إلى الأجنبي للفرق بينهما فإنّ التّسليم إليه ليس مبنيّا على المعاوضة فيقتضي أن يكون هبة و في المقام مبني على المعاملة فيكون الإقباض فيه كالإقباض في العقود الفاسدة و المشتري يسلّط الغاصب على الثمن بإزاء تسليط الغاصب المثمن له لبنائهما على مالكية الغاصب فيوقعان التّبديل بين ملكي المالكين‌

إن قلت فهذا يقتضي أن يكون الغاصب ضامنا في صورة التلف و إن لم يجز المغصوب منه لأن تسليط الغاصب مبني على كونه مالكا ففي الحقيقة قصد المشتري تسليط المالك فلو تلف عند الغاصب ضمنه لعدم تحقّق رافع الضّمان و بعبارة أخرى إن كان التّسليم مبنيّا على المعاوضة و يسلّمه إليه بما أنّه مالك فلم يقصد التّسليط المجاني فلا وجه لرفع الضّمان عنه عند التّلف فضلا عن الإتلاف أو النّقل إلى الغير و إن لم يكن مبنيا عليها لزم جواز تصرف الغاصب وضعا و تكليفا فليس للمالك تتبّع العقود إذا اشترى به شيئا‌

قلت لا إشكال في أنّ التّسليم مبنيّ على المعاوضة فإنّه بعد فرض المشتري الغاصب مالكا يملكه الثمن إلّا أنّ هذه الجهة التّعليلية و هي كون الغاصب مالكا ادّعاء مصحّحة للقصد المعاوضي‌