وفاقا للتذكرة فيه و فيما لو كان صغيرا فالامر واضح لانّ اليد اذا لم يكن دليلا على الملكيّة بل على اختصاصها بذى اليد بعد احراز اصلها من الخارج يسقط اعتبارها فى صورة الشّك فضلا عن صورة القطع بالانتفاء كما فى الحرّ

[ثانيهما في عدم الضمان في غصب ما لا يملك]

و ثانيهما ان قضية القول بعدم دلالة اليد على الملكية بل على اختصاصها بعد احراز كون متعلّقها ملكا حتى انه لا ينفع فى مقام الكشف عن الملكية و لا فى مقام اقتضائها الضّمان مع الشك فى مملوكية المحل فضلا عن العلم بعدمها عدم الضّمان بعصب نحو الخمر و الارواث ممّا لا يملك لكن نقول تنبيها على حقيقة المرام و توضيحا للمقام ان عدم مملوكية المحلّ انما تنافى صدق اليد اذا كان المحلّ مالكا كالحر نظرا الى استحالة اجتماع صفتى الاستيلاء و الاستيلاء عليه و المالكيّة و المملوكية كما مرّ و امّا فى غير ذلك ممّا يتصوّر فيه نفع و انتفاع من غير جهة الملكيّة فلا منافاة بينهما ضرورة صدق اليد اعنى التصرّف المقرون بالقهر و الاستيلاء العرفى و هو كاف فى سببيّته للضمان لانّه مترتب على اخذ اليد و ليس الاخذ ممّا يتفاوت فيه بين نظر الشّارع و العرف فان المتفاوت فيه انّما هو الملكيّة و المالية فلا يزد ان المتّبع فى صدق الموضوعات الّتي رتّب عليها الاحكام الشرعيّة هو نظر الشّارع كما لو قلنا فى مادّة الغصب حيث خصصنا صدقه باعتبار معناه الاصطلاحى بما اذا كان المغصوب فى نظر المصطلحين الا فان اثبات اليد على مثل المذكورات و ان لم يصدق عليه الغصب الاصطلاحى الّا انّه مصداق للاخذ باليد الّذي هو سبب للضّمان و من هنا عبّر الشّهيد فى محكّى الدّروس عن التصرّف فى الاوقاف العامة كالمساجد و المشاعر و الرّباط باثبات اليد حيث قال و لو اثبت اليد حيث قال و لو اثبت اليد عليها و لم يقل و لو غصبها بعد ان عبّر عن التصرّف فى الاموال بلفظ الغصب و بالجملة حكم الضمان الناشئ عن الاخذ باليد متّجه فى غير ما كان المتعلّق مالكا مما يتصوّر فيه الاستيلاء العرفى و لو كان غير مملوك لكن اذا كان يتعلّق به غرض من الاغراض حتى يتصوّر فيه الامر بالردّ عينا او مثلا و الّا فلا ضمان لعدم ثبوت حكم وضعىّ او تكليفىّ له لا لان الاخذ باليد لا يصدق و اللّه العالم

التقاط فى غصب الاوقاف العامّة

كالمساجد و المشاعر و الرّباط و المدارس و الطّرق و نحوها قال الشّهيد (قدّس سرّه) فى الدّروس و لم نظفر بمتعرّض لحكمها غيره انّه لو ثبت يده على مثل المساجد و المشاعر و الرباط و المدارس ضمن العين و المنفعة اقول تحقيق المسألة يبتنى على افراز اقسامها فانّها على ثلاثة اقسام

قسم منها لم يطرق إليه ايدى الملاك منذ خلق

فلا يكون له اختصاص بآدمي بوجه من وجوه الاختصاص الملكى بان طراء الحبس الشرعى على إباحة الاصلية و ذلك مثل ارض العرفات و المكّة و المشاعر و مسجد الكوفة و نحوها مما لم يدخل تحت ملك ابدا و ازلا و الظّاهر ان هذا القسم حكمه حكم الحرّ فى عدم قبول الغصب المصطلح مالا احالا؟؟؟ و لا اليد الموجبة للضمان امّا الاوّل فلمّا سبق إليه للاشارة من اعتبار المال فى الغصب الاصطلاحى بل يمكن منع صدق الغصب اللّغوى أيضا بناء على ما ادّعينا فى الفرق بينه و بين القهر من انّه يعتبر فيه زيادة على صدق القهر كون المتعلّق مما له اختصاص باحد و هو المغصوب منه و حيث لا اختصاص لمثل هذه الامور باحد من الآدميّين لم يتحقق فيه الغصب اللّغوى أيضا و امّا الثانى فلتعذّر الاداء المعتبر فيه ضرورة عدم وجود مستحق لهذه الاراضى حتى يؤدى إليه فان الانتفاعات المتعلّقة الحاصلة للمسلمين كلّها راجعة الى تكاليف صرفة و الاستحقاق المعتبر فى المؤدّى إليه