مبيحا و العجب ممن وجه خبر السّفينة التي غرقت في البحر بحمله على صورة يأس المالك و لم يثبت ان نفس الياس مبيح أو مملك نعم ما ورد فيه نص خاص اتبع فيه ذلك النص على الوجه الذي ورد من إطلاق أو تقييد و ما سوى ذلك باق على ملك مالكه و لا يباح أخذه لغيره

قوله الا ان نلتزم بالفرق بين ارض المسجد فان وقفها و جعلها مسجدا فك ملك بخلاف ما عداها من اجزاء البنيان كالأخشاب و الأحجار فإنها يصير ملكا للمسلمين فتأمل

لعل الأمر بالتأمل إشارة إلى توهين الفرق من جهة انتفاء ما يوجبه من حيث أصل القابلية في الأرض و ما عداها من اجزاء البنيان و كذا من حيث الدليل الشرعي مع كون الأمرين جزئين من مركب اعتبر بوجه وافى و تعلق به الوقف على ذلك الوجه

[صور جواز بيع الوقف]

[الأولى أن يخرب الوقف بحيث لا ينتفع به]

قوله و امّا قوله (عليه السلام) الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها فلا يدل على المنع هنا لانه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفية المرسومة في إنشاء الوقف و ليس منها عدم بيعه بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف و ان ذكر في متن العقد

هذا البيان بظاهره مسقط للاستدلال بقوله (عليه السلام) الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها على عدم جواز بيع الوقف في صدر المسئلة الا ان (يقال) ان المراد بقوله و ليس منها عدم بيعه هو انه ليس من الكيفية المرسومة في إنشاء الوقف عدم بيعه في هذا الحال الذي هو حال خراب الوقف بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه و ان المراد بما بعد الإضراب بل هو انّ عدم جواز بيع الوقف (مطلقا) من الأحكام فلفظة بل للترقي و الإضراب (صح) و ما بعده كلام مستقل لا متمم لما قبلها و على هذا يكون ما قبلها تاما في مقام البيان و لا يكون مسقطا للاستدلال و ان كان ما اضرب اليه منافيا و مسقطا له و على هذا (فيقال) ان الاستدلال به في صدر المسئلة مبنى على كون عدم البيع مأخوذا في أصل الوقف و موضوعه و ان كان ذلك على خلاف مذهبه و معتقده فتأمل

قوله و قد تقدم ذلك و تضعيف قول من قال ببطلان العقد

أشار بقوله ذلك الى كون عدم جواز البيع من الأحكام و قد أشار اليه و الى تضعيف قول من قال ببطلان العقد بقوله فظهر ان التمسك بإطلاق المنع عن البيع على كون الوصف داخلا في أصل الوقف كما صدر من بعض من عاصرناه لا يخلو عن نظر و ان كان الإنصاف ما ذكرنا من كونها أوصافا للنوع فأشار بأول الكلام الى الثاني و بما بعد قوله و الإنصاف إلى الأول فافهم

قوله و امّا الثاني فمع منافاته لحق سائر البطون يستلزم جواز بيع البطن الأول

الظاهر انّه أراد البيع في غير هذا الحال الذي هو عبارة عن طرو لخراد لا البيع في هذا الحال و وجه الاستلزام كون كل منهما تصرفا في مال هو حق للغير في المستقبل و ان شئت قلت قد بعض الواقف ملكه بحسب الأزمان على البطون الموقوف عليهم

قوله نعم يمكن ان يقال إذا كان الوقف مما لا يبقى بحسب استعداده العادي الى أخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقى لهم فينتهي ملكه الى من أدرك آخر أزمنة بقائه فتأمل

لعل الأمر بالتأمل إشارة إلى توهين ما ذكره بأنّه لا يخلو اما ان يكون ما بعد الاستعداد العادي مشمولا للوقف أولا فعلى الأوّل لا وجه لانتهاء ملكه الى من أدرك أخر أزمنة بقائه لكون من بعده موقوفا عليه على هذا التقدير و على الثاني (أيضا) لا وجه لانتهاء ملكه الى من أدرك أخر أزمنة بقائه لعدم خروجه من ملك الواقف فلا بد من الحكم بكونه للواقف أو وارثه لانتفاء السّبب المخرج عن الملك الواقف الناقل الى ملك من أدرك أخر أزمنة بقائه من الموقوف عليهم فيكون بمنزلة الموقوف وقفا منقطعا إذا كان في يد أخر الطبقات

قوله خلافا لظاهر بعض العبائر المتقدمة

و هو قول المفيد (رحمه الله) فلهم (حينئذ) بيعه و الانتفاع بثمنه و كذلك ان حصلت لهم ضرورة إلى ثمنه كان لهم حله فان ظاهره ان للموجودين بيعه و لهم الانتفاع بثمنه و مثله عبارة السيّد (رضي الله عنه) في الانتصار

قوله و من هنا ظهر عدم الحاجة الى صيغة الوقف في البدل بل نفس البدلية فمقتضى كونه كالمبدل

اختلفوا في انّه بعد شراء البدل لا بد من تجديد صيغة الوقف أم لا و الثاني هو اختيار فخر الإسلام لأنه بالشراء بثمن الموقوف ينصرف الى الوقف و لانه كالرهن قال و على الأول يباشر العقد من يباشر الشراء و الأقوى الحاكم و الثاني (أيضا) اختيار الشهيدين و الصيمري و المحقق الكركي و الأول اختيار السيوري و استدلّ الشّهيد (رحمه الله) بأنه صار بدلا بنفس الانتقال و مملوكا على حد الملك الأوّل إذ يستحيل ان يملك لا على حده لعدم تعين المالك في الحال الى ان قال و لو قيل في القيمي بضمانه بالمثل و أمكن له مثل كان هو الوقف و استغنى عن الشراء إلى أخر ما قال و فرّع على هذا الكلام في المقابيس قوة القول بوجوب صرف الثمن في الوقف و علله بأنّه إذا كان مماثلا يصير وقفا بنفس الإعطاء فيمتنع التصرّف المنافي و إذا ثبت في المماثل فكذا في غيره ثم قال و القول بان المباشر لعقد الوقف هو الحاكم قوى جدا و ان لم نقل به في البيع و الشراء لان الوقف من طرف الواقف و نيابة الموقوف عليه عنه لا دليل عليها و عن نفسه لا وجه له و الّا لزم وقفه على نفسه و الناظر لم يثبت عموم نظارته فتعين ما ذكر و هو الحاكم و اللّه العالم و لا يبعد مع وجود الواقف ان يكون هو المباشر خصوصا على القول ببقاء الوقف في ملكه كما نسب الى ظاهر الحلي انتهى

قوله ثم ان هذا العين

يعنى الثمن و يحتمل ان يراد به العين الّتي بذل الثمن في تحصيلها ازائها

قوله ثمّ انّ المتولي للبيع هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيم من قبل سائر البطون و يحتمل ان يكون هذا الى الناظر ان كان

اختلفوا في المتولي للبيع و الشّراء فقيل هو الناظر الخاص ان كان و الا فالموقوف عليهم سواء انحصر أم لا و الّا فالناظر العام و هو اختيار الشهيد الثاني (رحمه الله) في الرّوضة و قيل هو الناظر الخاص و الّا فالعام و الّا فالموقوف عليهم و هو اختيار (صح) الشهيد (رحمه الله) في غاية المراد و المحكي عن الصيمري في غاية المرام و اقتصر في كتاب البيع من جامع المقاصد على المرتبتين الأخيرتين ممّا ذكر في القول الثاني حيث قال و يتولى ذلك الناظر الخاصّ ان كان و الا فالحاكم انتهى فقد ترك ذكر الموقوف عليهم و حكى مثله عن التنقيح و قيل الحاكم فان تعذر فالموقوف عليه و هو اختيار فخر الإسلام في الشراء بثمن العبد الموقوف قال و يحتمل الموقوف عليه (مطلقا) فان تعذر فالواقف أو بعض المؤمنين حسبة و قد يستظهر هذا القول من الصيمري في الجواهر و في المقابيس انّه لا يبعد القول بان المباشر هو الحاكم برضا الموقوف عليه أو العكس امّا النّاظر فيعتبر في الوقف العام و امّا في الوقف الخاص ففي شمول النظارة للبيع و الشراء نظر و مالكية الموقوف عليه معلومة و كذا سائر البطون فالموقوف عليه من جانب نفسه و الحاكم من جانب وليه و من طرف سائر البطون فان امتنع الموقوف عليه استقل الحاكم كما في سائر الحقوق ثم قال و احتياط وقوعه برضا الثلاثة مع الإمكان و ان تعذر اكتفى بما هو المقدور و ظاهر الاخبار هو اعتبار الموقوف عليه و يمكن حمل رواية ابن مهزيار على نظائره أو امتناع أرباب الوقف على العامل في ذلك فتدبر ثم قال و استدل الشهيد (رحمه الله) على ما اختاره بأنّه قضية شرط النظر و عموم حكم الحاكم على البطون و أولويّة الموقوف عليه ثم قال و لا يخفى ان مقتضاه الجمع كما قلنا انتهى

قوله و الرّبح تابع للأصل و لا يملكه الموجودون