في يد الآخذ فلو أتلفه و لو بالأكل زال ملك المالك عنه و لو نقله الآخذ عن ملكه ببيع و نحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه و الكلام في أكل الحاصر منه الذي حكم بجوازه في انه هل يباح بالأكل من غير ان يحكم بالملك أم يملك القولان و على المختار لا يزول ملك المالك الا بالازدراد و مثله الطعام المقدم للضيف و يزيد الضيف عن هذا انه لا يجوز له التصرف بغير الأكل (مطلقا) الا مع علمه باذن المالك نعم يرجع في مثل إطعام السائل و الهرة و إطعام بعضهم بعضا إلى قرائن الأحوال و هي مما يختلف باختلاف الأحوال و الأشخاص و الأوقات و جنس الطعام و حيث لا نقول بملك الآخذ لشيء من ذلك يفيد أولويته بما يأخذه فليس لغيره أخذه منه قهرا و مثله ما لو بسط حجره لذلك فوقع فيه شيء ما دام ثابتا فيه فان سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه وجهان كما لو وقع في شبكته شيء ثم أفلت و لو لم يبسط حجرة لذلك لم يملك ما يسقط فيه قطعا و هل يصير اولى به وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير اذنه و يقع في شبكته بغير قصده انتهى و أورد في الجواهر على تمسكه بالاستصحاب بانقطاعه بالسّيرة القطعية في الأعصار و الأمصار على معاملته معاملة المملوك بالبيع و الهبة و الإرث و غيرها ثم قال بل هي (كذلك) في كل مال اعرض عنه صاحبه فضلا أما إباحة مع ذلك سيّما اباحة التملك التي هي متحققة فيما نحن فيه قلت ما ذكره من السّيرة في نوع مما نحن فيه و هو ما وجد فيه المعنى الأصلي للنثار اعنى الرمي مسلم و اما ما وضع في طبق و نحوه بين يدي الناس فلم تستقر السّيرة على نقله فضلا عن إجراء أحكام الملك عليه كما ان ما ذكره من السّيرة في كل مال اعرض عنه صاحبه مع منافاته لما ذكره في كتاب القضاء قد علم قدمناه في الموارد الأول عدم استقامته على وجه كلى و أورد فيها (أيضا) على ما ذكره من انه لو نقله الآخذ عن ملكه ببيع و نحوه زال ملك المالك عنه بأنّه مع فرض بقائه على ملك المالك لا يزيله البيع بل مقتضاه انتقال الثمن إليه لأن الفرض عدم حصول سبب يقتضي ملكه له و الثمن يقوم مقام المبيع للمالك بل مقتضى ذلك انّه بالموت يرجع الى ورثة المالك (أيضا) الى غير ذلك من الأحكام المعلوم خلافها فيما نحن فيه و في نظائره من المال الذي غرق في البحر و غيره و أورد فيها (أيضا) على ما ذكره بقوله و الكلام في أكل الحاضر منه الى قوله باختلاف الأشخاص و و الأوقات و جنس الطعام بان المباح اكله لا يجرى فيه هذا الكلام ضرورة كون الفرض اختصاص الإباحة بالأكل الذي لا يتوقف على الملك و لا يزيد هذا عن الضيف و إطعام السّائل و الهرة و غيرها مما ذكره مما جرت السّيرة به و قامت القرائن القطعية على تناول الاذن له و أورد فيها (أيضا) على ما ذكره من انه لو لم يبسط حجره لذلك لم يملك ما يسقط فيه قطعا بأنه يمكن المناقشة فيما ذكره من القطع بناء على عدم اعتبار نية التملك في الحيازة ضرورة إمكان دعوى الملك هنا و لو لم يبسط حجره له بل هو غير بعيد إذا نوابه التملك بعد وقوعه فيه بناء على ما سمعته من التملك بالحيازة لمثل هذا المباح كالأصلي انتهى و ذكر بعض من وافق الشهيد الثاني (رحمه الله) انه قامت السيرة على اجراء حكم الاملاك على ذلك بالإتلاف و الهبة و المعاوضة عليه و نحو ذلك و ان كان في يده باقيا على ملك المالك بحيث لو أراد الرجوع فيه لكان له ذلك مع بقائه في يده قبل إتلافه أو نقله الى الغير إلا إذا قضى شاهد الحال بالإعراض عنه فان نفس الاعراض و ان لم يكن مملكا للآخر حتى يكون مفيدا فائدة الإيجاب و القبول الا انه يجعل المال المعرض عنه بمرتبة المباحات الأصلية فيملكه القابض بمجرد قبضه أو مع نية التملك له كما في حيازة المباحات و (حينئذ) فليس له الرجوع به و حاصل هذا القول انه ما دام باقيا فللمالك الرجوع فإذا نقله الى غيره لم يجر على هذا النقل حكم عقد الفضولي و يصير العوض الذي أخذه له و هذا التفصيل انما هو في صورة عدم العلم بالإعراض و اما في صورة العلم به فيجري عليه حكم المباحات الأصلية و التحقيق ان النثار كما عرفت على قسمين أحدهما ما يوضع بين يدي الجالسين سواء

كان في وعاء كطبق و نحوه أم لا و الأخر ما يرمى امّا الأوّل فهو (أيضا) على قسمين الأوّل ان يوضع بين يدي كلّ شخص سهم يختص به و هذا الإشكال في انّه يجوز لذلك الشخص اكله و نقله و التصرف فيه بما شاء الثاني ان يوضع في خوان و نحوه بين يدي اثنين فما زاد و هذا لا إشكال في ان حكمه حكم الطعام الذي قدم للضيف و الدليل على ما ذكرنا في القسمين هي القرينة الحالية و امّا الثاني فتوضيح القول فيه انه يتضمن الإباحة من جانب المالك فان رمى النثار قرينة قطعية على إباحة الرامي لما نثرة على وجه يتصرف فيه الآخذ على اى وجه شاء و أراد و لو كان صدور الرمي من أبخل خلق اللّه فما وقع في كلام بعض الأواخر من انه قد يقال بان الحل (حينئذ) انّما هو من جهة الاستناد إلى الرخصة الشرعية دون المالكية فلا يقدح عدم حصول الرضا الفعلي من المالك بعيد عن السداد ثم ان مقتضى القاعدة في الإباحة المالكية و ان كان هو عدم خروجه عن ملك المبيح الا بتلف عينه الا انه لما قامت السيرة على التصرف في المال المنثور بأنواع التصرفات الملكية من البيع و الهبة و أخذ وارث الآخذ له مع بقاء عينه و أمثال ذلك صار اللازم هو الالتزام بأنّه يملكه الآخذ بالأخذ بحكم السّيرة ثم ان الملك لما كان على قسمين جائز و متزلزل و كان مقتضى استصحاب عدم زوال الملك برجوع الناثر اليه هو اللزوم بل كان مقتضى سلطنة الناس على أموالهم عدم جواز انتزاع غير المالك مال المالك منه صار اللازم عند الشك في جواز رجوع الناثر الى ما نثر هو الحكم بعدم جواز الرجوع حتى مع بقاء عينه و من هنا علم انه قد يتخلف جواز رجوع المالك عن الإباحة المالكية إذا دل على تخلفه الدّليل ثم انّك قد عرفت ان المناط انما هو العلم أو الظن الاطمئناني بتحقق الإباحة من المالك و لو بالقرائن و لا يكفى ما دون الاطمئنان تنبيه وقع في كلام بعض المعاصرين حكاية القول بأنه يلحق بمثل نثار العرس المأخوذ بشاهد الحال ما أخذ بالفحوى القطعية للسيرة ايضا فلآخذه التصرف فيه على وجه النقل و لا يلزم الاقتصار من التصرف فيه على التصرفات الغير الناقلة كما زعمه بعضهم لأنه كالمأخوذ بشاهد الحال حتى في كون المرجع فيه الى اذن الشارع دون المالك كما قيل و أنت خبير بان قيام السيرة على ذلك ممنوع و لا دليل على جواز اجراء التصرفات المنوطة بالملك كالبيع الذي جاء فيه عن أهل العصمة (سلام اللّه عليهم) انه لا بيع إلا في ملك فلا يملك ثمنه لو باعه نعم يصير بيعه فضوليا يجرى عليه أحكامه و لا يصير من بيع الأصيل كما انه لو أخذه على الوجه المذكور فمات قبل إتلافه لم ينتقل الى وارثه المورد الثالث في حكم ما لم يعرض عنه مالكه فعلا لعدم التفاته إليه أصلا فضلا عن الاعراض عنه و ذلك كروث الدابة تلقيه في حال المسير و هو راكب و لا إشكال في كون حكمه حكم الأموال الحقيرة التي أعرض عنها صاحبها فيما قامت السيرة على أخذه و التصرف فيه كالمثال المذكور و اما فيما لم تقم فيه السّيرة على ذلك فلا يجرى عليه حكم تلك الأموال المورد الرابع في حكم المال الذي تركه صاحبة آيسا منه كالبعير و غيره من الحيوان أو غيره فنقول لا دليل على كون الياس مملكا و لا على كونه