في السنن لأمكن الإشكال في ثبوت استحبابه ثم قال اللّهم الّا ان يدعى إشعار الموثق و ساق موثقة إسحاق بن عمار المتقدم في كلام صاحب المقابيس ثم قال و هو كما ترى ضرورة انه لو ثم إشعاره لاقتضى ثبوت الاستحباب حيث يحرم الوطي و هو بعيد انتهى و هو جيد إلا انا لا نفهم وجها لما ذكره في ذيل الكلام من انّه لو تم إشعاره لاقتضى ثبوت الاستحباب حيث يحرم الوطي و هو بعيد و ليت شعري ما المانع من استحباب أمر بعد عصيان المكلف بغير ذلك الأمر و ما الوجه لاستيعاد الأمور المنوطة بالتوقيف ثالثها ان تقييد استحباب العزل بصورة جواز الوطي لم نجده من غير من ذكر و ظاهر غيرهم الإطلاق و الاحتمال الموجب للتسامح في أدلة السنن قائم فلا مانع من تعميم الحكم من ذلك الباب بالنسبة إلى صورة حرمة الوطي (أيضا) هذا و قد عرفت مما ذكر ان نقص الملك المانع من البيع في المقام انّما هو على القول بحرمة بيع الولد دون كراهة فتدبّر

قوله و كونه مملوكا ولد من حر شريك حال الوطي فإنه مملوك لكن ليس له التصرف فيه الا بتقويمه و أخذ قيمته

يعنى ان الولد مملوك للشريك الأخر الذي هو غير الواطى و لكن ليس له ان يبيعه من غيره أو يتصرف فيه بغير ذلك نعم له تقويمه و أخذ قيمته من الواطى و تسليمه إياه قال في المقابيس و هذا مبنى على انعقاد الولد رقا و انعتاقه بالتقويم أو الأداء انتهى

قوله و تعارض السّبب المملك و المزيل للملك كما لو قهر حربي أباه

قال العلامة في فصل بيع الحيوان من القواعد و كل حربي قهر حربيا فباعه صحّ و ان كان أخاه أو زوجته أو من ينعتق عليه كابنه و بنته و أبويه على اشكال من ينشأ من دوام القهر المبطل للعتق لو فرض و دوام القرابة الرافعة للملك بالقهر ثم قال و التحقيق صرف الشراء الى الاستفاذ و ثبوت الملك للمشتري بالتسليط ففي لحوق أحكام البيع (حينئذ) نظر انتهى و مثله في التذكرة و الإرشاد بأدنى تفاوت في اللفظ اعلم ان المراد بالحربي و أهل الحرب و المحارب في كلماتهم ليس هو المشتغل بحرب المسلمين بالفعل بل من لا ينقاد الإسلام و ليس له ذمة و لا مهادنة قال الشهيد الثاني (رحمه الله) عند قول المحقق (رحمه الله) في أول كتاب العتق و يختص الرق بأهل الحرب دون اليهود و النصارى و المجوس القائمين بشرائط الذمة و لو أخلوا دخلوا في قسم أهل الحرب ما نصه المراد بأهل الحرب من يجوز قتالهم و محاربتهم الى ان يسلموا سواء انحصرت الغاية في إسلامهم كمن عدا اليهود و النصارى و المجوس من فرق الكفار أم كان الإسلام إحدى الغايتين كالفرق الثلث فإنهم يقاتلون الى ان يسلموا أو يلتزموا بشرائط الذمة من الجزية و غيرها و الى شمول أهل الحرب لمن ذكر أشار (المصنف) (رحمه الله) بقوله و لو أخلوا دخلوا في قسم أهل الحرب و ربما أطلق كثير من الفقهاء أهل الحرب على القسم الأول خاصة و ان جاز قتال القسم الثاني في الجملة الى ان قال و لا فرق في جواز استرقاقهم بين ان ينصبوا الحرب للمسلمين و يشتغلوا بأمرهم أو يكونوا تحت حكم الإسلام و قهره كمن بين المسلمين من عبدة الأوثان و النيران و الغلاة و غيرهم الا ان يكونوا مهادنين للإسلام بشرائطه المقرّرة في كتاب الجهاد فيجب (حينئذ) الكف عنهم الى انقضاء المدة المقررة انتهى و قال في (الحدائق) و ينبغي ان يعلم انه ليس المراد بأهل الحرب من نصب القتال للمسلمين كما هو ظاهر اللفظ بل المراد انما هو من خرج عن طاعة اللّه و رسوله بثبوته على الكفر و ان لم يقع منه الحرب بمعنى القتال ثم قال قيل و الى هذا المعنى أشار تعالى بقوله إِنَّمٰا جَزٰاءُ الَّذِينَ يُحٰارِبُونَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ الاية و (حينئذ) فلا فرق في ذلك بين الذمي الغير القائم بشرائط الذمة و لا غيره من الكفار و المشركين انتهى و فسر المحارب في الجواهر بالخارج عن طاعة اللّه و رسوله و لم يكن معتصما بذمة أو عهد أو نحوهما انتهى و يؤيده تفسير دار الحرب ببلاد الكفر الذين لا صلح لهم مع المسلمين كما في المصباح و غيره و كيف كان فقد يترائى في بادى النظر ان الحكم المذكور من قهر الحربي حربيا مناف لما قرره و في كتاب الجهاد في باب استرقاق الأسارى من انهم ان كانوا إناثا أو أطفالا ملكوا بالسبي و ان كانت الحرب قائمة و الذكور البالغون إن أخذوا حال المقاتلة حرم إبقاؤهم ما لم يسلموا و يتخير الامام ما بين ضرب رقابهم و قطع أيديهم و أرجلهم و تركهم حتى ينزفوا و يموتوا و ان أخذوا بعد انقضاء الحرب حرم قتلهم و يتخير الامام بين المن و الفداء و الاسترقاق و مال الفداء و رقابهم مع الاسترقاق كالغنيمة و ذلك لانه مع كون الوظيفة ما ذكر لا يبقى محلّ لاسترقاق الحربي للحربي و (أيضا) مقتضى ظاهر التقييد بكون القاهر حربيا و هو ان المسلم أو الذمي لو قهر الحربي لا يملكه و الجواب عن الأوّل ان ذلك بخصوصه حكم القتال و الجهاد و الا فالحربى في جميع الأحوال محل لان يملك بالاسترقاق كبيرا كان أو صغيرا ذكرا كان أم أنثى و يشهد بذلك ما ذكره المحقق (رحمه الله) في كتاب العتق من (الشرائع) حيث قال و لو اشترى انسان من حربي ولده أو زوجته أو أحد ذوي أرحامه و كان جائزا و ملكه اذ هم فيء في الحقيقة و يستوي سبي المؤمنين و الضلال في استباحة الرق انتهى و معلوم ان المراد بالولد و الزوجة و ذوي الأرحام من كان من قبيل الحربي و الا لم ينطبق التعليل بأنهم فيء لان المراد به ان أهل الحرب فيء للمسلم و قال المحقق الثاني (رحمه الله) عند قول العلامة و كل حربي قهر حربيا فباعه صحّ ما نصه قد سبق مرارا ما يصلح كونه تقريبا لذلك و هو ان الحربي و ماله فيء انتهى و مقتضى الاستناد الى التعليل المذكور هو كونه كبرى كلية مسلمة يلتزم بها في مواردها و لهذا قال في (المسالك) في شرح العبارة المذكورة ما نصه

لما كان تملك أهل الحرب جائزا للمسلم (مطلقا) جاز التوصل اليه بكل سبب و منه شراؤه ممن يعينه على الاستقلال به سواء كان البائع أبا أم زوجا أم غيرهما من الأرحام و ليس هذا في الحقيقة بيعا حقيقيا و انّما هو وسيلة إلى وصول المسلم الى حقه فلا يلحقه أحكام البيع و لا يشترط فيه شرائطه و انّما السبب المملك له القهر و الاستيلاء انتهى هذا ما حصل لي من التأمل في كلماتهم ثم وجدته في كلام المحقق الثاني (رحمه الله) حيث قال عند قول العلامة (رحمه الله) في فصل بيع الحيوان و ما يؤخذ من دار الحرب بغير اذن الامام (عليه السلام) فهو للإمام (عليه السلام) خاصة ما صورته المراد ما يؤخذ بالقتال و هو المعبر عنه بغنيمة من غزي بغير اذن الامام (عليه السلام) و هذا هو المشهور للرواية الواردة به و ان كانت مرسلة اما ما يؤخذه نحو الواحد لا على هذا الوجه بل على وجه الاختلاس أو على وجه المغالبة في المواضع المنفردة و نحوها و على وجه الغصب فإنّه لآخذه فان الحربي و ماله فيء فكل من قهره ملكه و لو قهره على ماله ملك ماله و لو كان حربيا و قد سبق بيان ذلك في أحكام الغنيمة من الجهاد و ما سيأتي من قوله و كلّ حربي قهر حربيا (انتهى) يدل على ان (المصنف) (رحمه الله) لا يريد هنا الا ما ذكرناه انتهى و عن الثاني ان التعرض لحال الحربي القاهر لمثله بيان للفرد الا خفي ممن يصلح ان يكون قاهرا كما عرفت مما ذكرناه و يدل عليه ما ذكره ابن حمزة في الوسيلة حيث قال و يجوز تملك من سبى و من سرق و من اشترى من ابائهم و قرابائهم و أزواجهم و من سباهم و ان كان كافرا انتهى و قد قال المحقق الثاني (رحمه الله) في ذيل حكم العلامة (رحمه الله)