كما في منذور العتق الذي أحلّ زمان وجوبه و هذا اولى منه لوقوعه في زمن المعاوضة و عدم إمكان التدارك بالكفارة فلا يتم حكمة النهي إلا بإبطاله و لو قلنا بأنه يقلب العقد اللازم جائزا لم يمنع عن المبيع بل أوجب الخيار فيكون النقص باعتبار اللزوم لا الصّحة و لو قلنا بان المستحق للعتق هو البائع خاصة جاز له إسقاط الشرط فيصحّ البيع (حينئذ) و يلزم

قوله و الكتابة المشروطة أو المطلقة بالنسبة الى من لم يتحرر منه حيث ان المولى ممنوع من التصرف بإخراجه عن ملكه قبل الأداء

اعلم ان عد الكتابة من جملة أسباب نقص الملك مبنى على أمرين الأول كون المكاتب باقيا على الرق مملوكا لمولاه و لذلك يؤخذ في عقد الكتابة تذييله بقول المولى فإذا أديت فأنت حر الثاني كون عقد الكتابة لازما من جانب المولى كما هو المشهور خلافا لابن حمزة و لا فرق في جريان الاحتمالين بين ما لو قلنا بكون الكتابة نوعا من العتق اى عتقا بصفة أو بيعا للعبد من نفسه و بين ما لو قلنا (صح) بكونها معاملة مستقلّة و وجه البناء على الأوّل هو انه لو لم يكن باقيا على الرق لم يكن ملكا أصلا نظر الى انه يحكم بخروجه عن الملك بمجرد الكتابة و ربما يؤيده انّه يذكر في المشروطة انه إذا عجز فهو مردود في الرق و على هذا فيكون الشرط المنتفى عبارة عن نفس الملكية و وجه البناء على الثاني هو انّه لو لم يكن العقد لازما من جانب المولى كان الاقدام على بيع العبد فسخا للعقد و قال في المقابيس ان الحق انه رق قبل الأداء كما كان رقا قبل الكتابة و هو بالنسبة إلى الظاهر في درجة بين الرق و الحرّ و بذلك يجمع بين ما يذكر في عقد مطلق الكناية و الكتابة المشروطة فإن الأمرين معا متفق عليهما و نقل في (المسالك) (أيضا) اتفاقهم على جواز عتقه تبرعا و قد أنفقوا على اجراء حكم العبد عليه في القصاص و الحدود و وجه الجمع ما ذكر و قد اختار الفاضلان و ابن إدريس و غيرهم جواز عتقه في الكفارة و منعه الشيخ (رحمه الله) و العلامة في (المختلف) و وجههما نقصانا كما قال المحقق في (الشرائع) و غيره و قد يوجه المنع بأن الكتابة معاملة لازمة من طرف السّيد و قد خرج بها عن الملك خروجا متزلزلا و يردّ عليه ما ذكر فتدبر انتهى ما في المقابيس و صفة عقد الكتابة كما في التنقيح و غيره ان يقول السّيد كاتبتك على ان تؤدى الى كذا وقت كذا فإذا أديت فأنت حر فيقبل العبد و يقول في الكتابة المشروطة مع ذلك فان عجزت فأنت رد في الرق فأشار صاحب المقابيس بما يذكر في عقد مطلق الكتابة إلى قوله فإذا أديت فأنت حر و أشار بما يذكر في عقد الكتابة المشروطة إلى قوله فان عجزت فأنت رد في الرق فان مقتضى الأوّل كونه رقا الى وقت الأداء و مقتضى الثاني صيرورته حرّا بالصيغة حتى انّه إذا عجز رد الى العتق و غرضه بما يجمع به بينهما هو ان له درجة بين الرق و الحرّ و أراد بقوله في ذيل العبارة و يرد عليه ما ذكر انه ينافيه اتفاقهم على اجراء حكم العبد عليه في القصاص و الحدود

قوله و التدبير المعلق على موت غير المولى بناء على جواز ذلك فإذا مات المولى و لم يمت من علق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا من التصرّف فيه

وجه التقييد بقوله و لم يمت من علق عليه العتق واضح لانه لو مات من علق عليه العتق عتق العبد المدبر بحكم المفروض الذي هو صحة التدبير و في المقابيس انه إذا علق عتقه على موت غير المولى كزوج الأمة و من جعل له الخدمة مدة حيوته بناء على جواز ذلك كما هو المشهور المنصور فإذا مات المولى قبل من علق العتق على موته احتسب من الأصل أو الثلث على اشكال في ذلك و لا يصحّ (حينئذ) لأحد ان يتصرف فيها الى ان يتحرر و ان كان رقا للورثة (حينئذ) لامتناع بقائه بلا مالك و لذلك لو مات قبل من علق عتقه على موته تلف من مال الورثة و لم يحسب من الثلث قطعا و الذي يلوح من الروايات و فتاوى كثير من الأصحاب انه ليس للمولى فسخ التدبير (أيضا) و لذلك استشكل العلامة (رحمه الله) في (القواعد) في الاحتساب من الثلث إذا مات من علق العتق على موته بعد موت المولى فان الظاهر ان وجهه لزوم العتق في حيوة المولى و ان اتفق تأخره عن موته فلا يكون (حينئذ) من الوصية لعدم جواز تعلقها بموت غير الموصى فيحتسب من الأصل و يلزم على قول الشيخ في (المبسوط) من جواز فسخ ما جعل من الخدمة لغير ان يجوز فسخ التدبير ايضا و هو ممنوع كالأصل لكونه من الرقبى و هي لازمة كما ذكر في محلّه و أطلق السيوري ان الظاهر جواز الرجوع في هذا التدبير على القول به كغيره و هو ممنوع انتهى

قوله و تعلق حق الموصى له بالموصى به بعد موت الموصى و قبل قبوله بناء على منع الوارث من التصرف قبله

قيد في المقابيس هذا الحكم بما إذا كانت الوصية مما يجب إمضاؤها ثم قال و هذا بناء على اشتراط الملك بالموت و القبول و انه بعد الموت قبل القبول ينتقل الى الوارث فلو باعه الوارث قبل ذلك وقع فاسدا و يحتمل الصحة إذا أجاز الموصى له أو رد فيقع موقوفا الى ان يحصل أحد الأمرين من الإجازة و الرّد لأن الحق لا يخرج منهما و لا ينقص من الفضولي أو التفصيل بين ما إذا رد فيصحّ و الا فيبطل الاستقرار الملك على الأوّل و عدم تأثير الإجازة على الثاني لصدورها من غير المالك و لا ممن له حق ثابت عند البيع و لو قلنا بالانتقال الى الموصى له قهرا استقر فبيع الوارث لا يقع الا فضولا أو متزلزلا فإذا رد انتقل منه الى الوارث فيكون وقوع البيع فضولا متزلزلا فان قبل و أجاز لزم البيع و ان رد كان كمن باع مال غيره ثم انتقل اليه و قد مضى حكمه و لو قلنا بان القبول أو الرد كاشف عن ملك الموصى له بعد الموت أو ملك الوارث فيمكن وقوع البيع موقوفا مرددا بين ان يكون منه أو من الموصى له فإذا وقع العقد على وجه قابل لهما صحّ البيع كما لو جهل انه ملكه أو ملك غيره اما لو أوقعه غيرهما فيصح فضولا قطعا و ان لم يتعين المالك لعدم الدليل على اعتبار في صحة عقد الفضولي

قوله و تعلق حق الشفعة بالمال فإنه مانع من لزوم التصرفات الواقعة من المالك فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة ابطالها

ذكر في المقابيس ان تعلق الشفعة مانع من لزوم تصرّفات من انتقل اليه المال (مطلقا) ما دام الحق ثابتا فان الشفيع إذا أخذ بحقه أبطل تصرّفاته المنافية و لو طلب الشفيع و لم يثبت الملك بعد احتمل قويا منع الشريك من التصرف كما ذكره العلامة (رحمه الله) في التذكرة لتعلق حق الشفيع به و تأكده بالطلب و يؤيده ما ذكره أكثر الأصحاب كما نقله جماعة من ضمان الشريك ما حصل بسببه من النقص بعد الطلب مستدلين بان حقه تعلق بالعين فلم يكن للمشتري إحداث نقص فيه فيضمنه له (حينئذ) و كون تصرفه بالملك لا ينافي ضمانه كتصرف الراهن و هذا مثله لاشتراكهما في تعلق حق الغير هذا كلامه (رحمه الله) و منه يعلم ان المراد بالمالك في عبارة (المصنف) (رحمه الله) انما هو من ان تقل اليه المال

قوله و تغذية الولد المملوك بنطفة سيده فيما إذا اشترى امة حبلى فوطئها فاتت بالولد بناء على جواز بيعها

اعلم انّه إذا اشترى امة حبلى قيل يحرم عليه وطؤها حتى تضع استنادا إلى جملة من الاخبار و قيل يحرم عليه وطؤها قبل ان يمضي لحملها أربعة أشهر إلا مع العزل عنها و هو المحكي عن المقنعة و الكافي و المنافع و الغنية و قيل يحرم عليه وطؤها قبل ان يمضي أربعة أشهر و عشرة أيام و هو المحكي