فلذلك سلّطه المشترى على الثمن فالمسلّط في الحقيقة هو المالك دون الغاصب و على هذا لا يصير البيع بلا عوض و لا ينتفي مورد الإجازة

قوله و من هنا يعلم ان ما ذكره في الرياض من ان بيع الفضولي لنفسه باطل و نسب إلى التذكرة نفى الخلاف فيه في غير محلّه الا ان يريد ما ذكرناه و هو خلاف ظاهر كلامه

قال في الرياض و لو باع الفضولي أي ملك الغير من دون اذنه (مطلقا) لم يلزم إجماعا بل لم يصحّ إذا كان البيع لنفسه لا للمالك فيمشي إلى المالك فيشتريها منه كما صرح به جماعة كالعلامة (رحمه الله) في جملة من كتبه كالمختلف و التذكرة مدعيا فيها عدم الخلاف فيه بين الطائفة و المقداد في شرح الكتاب و غيرهما منزلين الأخبار المانعة عن بيع ما لا يملك و للناهية عن شراء المغصوب و السّرقة كما في المعتبرة المستفيضة على ذلك فلا ينبغي الاستشكال فيه و ان شمله عموم بعض أدلّة صحة الفضولي و فتاويه و إذا لم يكن البيع كذلك ففي صحته (حينئذ) قولان أشبههما و اشترهما بين المتأخرين بل (مطلقا) كما في (الروضة) و كلام جماعة بل قيل كاد يكون إجماعا الصحة و وقوفه على الإجازة من المالك فان حصلت و الا انفسخت المعاملة انتهى و في التذكرة لا يجوز ان يبيع عينا لا يملكها و يمضى ليشتريها و يسلمها و به قال الشافعي و احمد و لا نعلم فيه خلافا لنهي النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) عن بيع ما ليس عندك و لاشتماله على الغرر فان صاحبها قد لا يبيعها و هو غير مالك لها و لا قادر على تسليمها اما إذا اشترى موصوفا في الذمة سواء كان حالا أو مؤجلا فإنه جائز و كذا لو اشترى عينا شخصية غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما توقع فإنه جائز إجماعا انتهى اعلم ان بيع ما ليس عنده على أقسام الأوّل ان يكون المبيع الذي ليس عنده كليا موصوفا و يبيعه بعد إضافته إلى ذمته لفظا أو نية و لا إشكال في جوازه و صحة بيعه في الجملة الا انه يراعى فيه شرائط السلم و هذا القسم لا يصير فضوليا من جانب البائع الثاني ان يكون كليا مضافا الى ذمة غيره كما لو قال بعتك كرا من طعام في ذمة فلان بكذا و هذا القسم يصير فضوليا بغير اشكال و لكنه مما لا خلاف في صحته بين القائلين بصحة الفضولي كما صرّح به صاحب المقابيس (رحمه الله) و ليس نظر صاحب الرياض (رحمه الله) الى ذلك فيما أشار إليه الثالثان يكون عينا شخصية غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما يخرجه عن الجهالة و لا إشكال في صحته و عدم كونه من عنوان الفضولي الرابع ان يكون عينا شخصية مملوكة لغير البائع مع استقلال يد البائع عليه فيبيعه لنفسه كالمغصوب و الوديعة و العارية اللتين أقدم المستودع و المستعير على بيعهما من باب الخيانة و هذا القسم من الفضولي و هو المبحوث عنه في المسئلة الثالثة في كلام (المصنف) (رحمه الله) و هو الذي ذكر (المصنف) (رحمه الله) ان الكلام عليه انما هو في وقوعه للمالك إذا أجاز الخامس ان يكون عينا شخصية مملوكة لغير البائع فيبيعه بالمشاهدة أو الوصف عن نفسه فيمضي فيشتريه و هذا هو الذي لا بد و ان يكون مراد صاحب الرياض (رحمه الله) و لما كان الكلام في هذه المسئلة من جهة ان هذا البيع لا يمضى و لا يتصف بالصحة من جانب البائع لو اشتر المبيع فأجاز البيع و كان النّهى عنه من هذا الباب لا من باب انه يلزم بإجازة المالك أم لا و أشار إليه بما يقتضيه ظاهر قوله فيمشي إلى المالك فيشتريها منه فلذلك اعترضه (المصنف) (رحمه الله) بان الكلام في بيع الفضولي لنفسه انما هو في صحته للمالك إذا اجازه و النهى و الفساد في بيع ما ليس عنده لكنه يبيعه فيمضي إلى المالك فيشتريه منه انّما هما بالنظر الى إجازة العاقد و انعقاد البيع له بعد أجازته فكلّ من الجهتين مغايرة للأخرى و لا وجه لإدراج الثاني في محلّ البحث عن الأوّل ثم ان لصاحب الرياض (رحمه الله) كلاما أخر قد استظهر منه خلاف ما صرّح به كثير من الفقهاء و بيان ذلك انه قد صرّح كثير منهم بكون بيع من باع مال غيره لنفسه كبيع الغاصب و من يزعم مالكيته للبيع و نحوهما من قبيل الفضولي بل وصف ذلك بالشهرة و نسب الاعتراف بكونه موصوفا بالشهرة إلى المعظم و لكن في الرياض بعد ذكر الصّحيح في امرأة باعت أرضا ليست لها أ تعطى المال أم تمنع قال ليمنعها أشد المنع فإنها باعت ما لا تملكه قال (رحمه الله) و نحوه أخر يأتي ثمّ قال و لهما ظهور في حرمة التصرف فضولا الا انه لعلها لكون البيع لأنفسهما من غير ان يقصدا مالكها و لا كلام فيها (حينئذ) كما مضى و صرح بها جماعة من أصحابنا انتهى و عن مفتاح الكرامة انه يلزم هذا الكلام ان لا يكون بيع

الغاصب من الفضولي مع انه من افراده كما نص عليه كثير منهم بل الأكثر كما في الإيضاح انتهى و لا يخفى ما فيه امّا أولا فلان ما ذكره صاحب الرياض (رحمه الله) انما هو حرمة تصرف الفضولي البائع لنفسه من غير ان يقصد البيع للمالك و معلوم ان الحرمة من الأحكام التكليفية و انها ثابتة في كلّ تصرف في مال الغير بدون اذنه و منه ما نحن فيه و لا يلزم من ذلك عدم تحقق الحكم الوضعي الذي هو صحة العقد و لزومه للمالك إذا أجاز حتى يلزم خروج بيع الغاصب عن الفضولي و امّا ثانيا فلانه لو سلم ان المراد هو الفساد (يقال) ان مراده بأنه لا كلام فيه هو انّه لا كلام فيه على المختار عنده لا انّه لا كلام فيه (صح) عند جميع الأصحاب بدلالة قوله فيما تقدم فلا ينبغي الاستشكال فيه و ان شمله عن بعض أدلّة الفضولي و فتاويه فإنه قد اعترف بان بعض الفتاوى بالصحة شامل له فكيف ينفى وقوع الكلام من الفقهاء في صحته أصلا و صرّح بأنه لا ينبغي الاستشكال فيه لا بأنه لم يقع منهم فيه اشكال فتدبر

بقي هنا أمران

[الأول لا فرق على القول بصحة بيع الفضولي بين كون مال الغير عينا أو في ذمة الغير]

قوله لا فرق على القول بصحة بيع الفضولي بين كون مال الغير عينا أو في ذمة الغير

اعلم ان بيع الفضولي متعلق بالكلي يتصور على وجوه ثلاثة الأوّل ان يبيع الكلى الثابت للمالك على غير المالك ممن هو غير الفضولي (أيضا) كما لو باع الفضولي كرّا من طعام ثابت في ذمة زيد لعمرو في حال البيع الثاني ان يبيع الفضولي الكلي الثابت في ذمته لغيره كما لو كان قد أسلف زيدا في كر من طعام فباع ما في ذمته من الطعام عن قبله فضولا الثالث ان يجعل الكلى متعلقا بذمة المالك بواسطة البيع إذ لا يحصل معنى لثبوت شيء في ذمة شخص لنفسه و المفروض ان علاقة الغير انّما تحدث بالبيع مثال ذلك ما لو باع الفضولي كرا من طعام في ذمة زيد من عمرو أو اشترى له في ذمته و قد أشار (المصنف) (رحمه الله) الى الأقسام الثلاثة فأشار الى اثنين منها بهذه العبارة بتقريب ان لفظ الغير الأول عبارة عن المالك و ان اللام فيه عوض عن المضاف إليه أي غير الفضولي العاقد و ان اللام في لفظ الغير الثاني (أيضا) عوض عن المضاف إليه الذي هو المالك فيكون المراد بلفظ الغير الثاني غير المالك الشامل لما إذا كان هو الفضولي و اما إذا كان غيره و أشار الى الثالث بقوله و منه جعل العوض ثمنا أو مثمنا في ذمة الغير يعنى ان من الفضولي جعل الفضولي العوض ثمنا أو مثمنا في ذمة غيره فحصل بذلك استيفاء أقسام الفضولي في الكلى و لكن بعد ذلك كله لا يخفى ما في العبارة من بر النظم الناشي من عود الضمير المجرور إلى الفضولي و كون المراد بالغير الثاني هو غير العاقد مع ان المراد بالغير الأول هو هو غير المالك

قوله ثم ان تشخيص كون ما في الذمة الذي يعقد عليه الفضولي اما بإضافة الذمة إلى الغير

الظاهر ان المراد بلفظ الغير هنا