المتيقن اشتراط واحد من العاقد و المالك و الغرر و السفه (أيضا) يرتفعان بذلك و تخصيص صحة عقد الوكيل في اجزاء الصّيغة خاصة بصورة التباني بين المالك و المشترى على التسليم و التسلم لقيام السّيرة على الصّحة حتى مع عدم التباني سلمنا اشتراط قدرة خصوص العاقد لكن نفرض الكلام في صورة قطعه برضا المالك و أجازته فيصحّ معاملة الفضولي (حينئذ) و يتم في غيره بظهور الإجماع المركب و لا يمكن القلب لاعتضار ضميمتنا بالشهرة العظيمة بل السّيرة انتهى و ذكر بعض من تأخر في تقرير عدم إمكان القلب ان المستند من جانب عدم الصّحة هو الأصل و من جانب الصّحة هو الأدلّة الدالة على صحة الفضولي و أقل ما هناك هو صحة عقد الفضولي في صورة الوثوق بان المالك لا يمتنع من التسليم و معلوم انه تقديم من جانبي الإجماع المركب ما كان ضميمته الدليل و غرضه من ذلك على ما صرّح به هو ان أدلة القول بالبطلان لما كانت باطلة لم يبق لهم سوى الأصل و أنت خبير بسقوطه لان منطوق قوله (عليه السلام) نهى النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) عن بيع الغرر يدل على فساد ما فيه الغرر و المستند في المقام كما هو المفروض على سبيل التنزل انما هو ذلك و غاية ما يأتي في جانب الصّحة هو إخراج عقد الفضولي عن تحت منطوق الخبر المذكور حتى يتحقق فيه مجال للحكم بها لدليل أخر تنبيه يعلم مما ذكره صاحب المقابيس (رحمه الله) في الجواب عن الحجة الأخيرة للمبطلين صحة ما استدل به العلامة (رحمه الله) في كلامه الذي حكاه (المصنف) (رحمه الله) عن التذكرة في طي الجواب عن الاخبار المتمسك بها للبطلان على عدم جواز ان يبيع الشيء فيمضي و يشتريه و يسلمه من الاشتمال على الغرر بعد التمسك بالنهي في رواية حكيم بن حزام معللا بان صاحبها قد لا يبيعها و الوجه في ذلك انه قد نجز البيع فصار هو الذي يجب عليه الخروج عن عهدة التسليم دون المالك مع ان ذلك في معرض الخطر من جهة عدم تيّسر ما التزم به من المبيع و هذا بخلاف الفضولي الذي لم يقع منه الا العقد المنتظر الأمر المالك فافترق بما عرفت عن الفضولي و سقط ما أورده صاحب مفتاح الكرامة (رحمه الله) من انه لا فرق بين المفروض و بين بيع الفضولي فإن كان الأوّل مورد الحظر و الثاني مثله

[المسألة الثانية بيع الفضولي للمالك مع سبق المنع]

قوله ان يسبقه منع المالك

اى عن العقد بان يقول لا تبع مالي و مثله ما لو قال لا أجيز بيعك مالي و نحو ذلك مما يأتي منه المنع عن العقد

قوله و المشهور (أيضا) صحته

و عن ظاهر شرح القواعد اندراجه في الشهرات المدعاة و معاقد الإجماع

قوله و يلوح اليه ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبوي أيّما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو عاهر بعد تضعيف السّند على انه ان نكح بعد منع مولاه و كراهته فإنه يقع باطلا

أورد عليه بأنه لا تلويح فيما حمل العلامة (رحمه الله) الرواية عليه الى ما نحن بصدده من ان يكون المالك قد منع من العقد فلم يوقع الفضولي إلا مجرد العقد منتظر الأمر المالك و ذلك لان مورد الرواية مشتمل على التصرفات من الدخول و غيره من أقسام الاستمتاع بالزّوجة بل الإنفاق عليها و نحو ذلك و حرمتها لو بادر إليها قبل اجازة المولى لا تدلّ على بطلان العقد المجرد عن جميع التصرفات و قد أوقعه منتظر الأمر المالك بل نزيد على هذه الجملة و نقول ان بطلان العقد الصادر من العبد لو قلنا به مع كونه بحيث يقصد العقد لنفسه بقصد ترتيب الآثار عليه و ارتكاب التصرّفات المتفرعة عليه لا يدلّ على بطلان عقد الفضولي المجرد عن ذلك و لو فرض سبق المنع من المالك (أيضا) بل نقول ان اقتضاء المنع للبطلان هناك لا يستلزم اقتضائه فيما نحن فيه و من هنا يتجه الاعتراض على العلامة (رحمه الله) من جهة انه ليس في الرواية ما يشعر بكون ذلك وقع في صورة منع المالك منه فكيف يحملها عليه فلم لا يقول بان المراد بالرواية هو الاقدام على الدخول و غيره قبل اجازة المولى و رده مع ان ذلك مما لا إشكال في حرمته فتأمل

قوله عدا تخيل ان المستند في عقد الفضولي هي رواية عروة المختصة بغير المقام

فلا يبقى في المقام سوى الرجوع الى الأصل الذي مقتضاه الفساد و أجاب عنه (المصنف) (رحمه الله) بان المستند غير منحصر في رواية عروة و ان العمومات الناطقة بصحة العقود شاملة له كافية بصحته فينقطع بها أصالة الفساد

قوله مضافا الى ترك الاستفصال في صحيحة محمّد بن قيس

حيث ان أمير المؤمنين (عليه السلام) بعد مخاصمة المالك الأول للمشتري و قوله في محضره (عليه السلام) وليدتي باعها بغير اذنى قال (عليه السلام) الحكم ان يأخذ وليدته و ابنها إلى أخر ما في الرواية و لم يستفصل عن انه عند ارادة السفر نهى ابنه عن بيع الوليدة أم لا فيعم الحكم المذكور فيها كلا القسمين و أورد عليه بعض المعاصرين بان ظهور السؤال الرواية المذكورة في غير صورة المنع يمنع من التمسك بترك الاستفصال و من المقرر في الأصول ان السؤال ان صح كان له وجه ظاهر انصرف اليه الجواب و يدفعه ان ظهور السؤال الذي ينصرف اليه الجواب انما هو الظهور اللفظي دون الظهور العادي الحدسى فان ذلك مما لا يوجب انصراف الجواب اليه

قوله و جريان فحوى أدلّة نكاح العبد بدون اذن مولاه مع ظهور المنع فيها و لو بشاهد الحال بين موالي و العبيد مع ان رواية إجازته صريحة في عدم قدح معصية السيّد

أورد عليه بعض المعاصرين بأنه مع تسليم كونه من الفضولي لا ظهور بل و لا اشعار بسبق المنع من المالك عن نفس العقد و ان كان ممنوعا من التصرفات و المراد من معصية السيّد مجرد العقد بدون اذنه أو مع ترتيب الآثار عليه قبل أجازته و (حينئذ) فلا اشعار فيها (أيضا) بسبق منعه و عنه اولى بالمنع ظهور ما دل على صحة نكاحه في ذلك و شاهد الحال انّما يسلم في المنع من ترتيب الآثار عليه لا في مجرد العقد مع مراجعته انتهى و أنت خبير بسقوطه لانّ (المصنف) (رحمه الله) لم يدع الظهور و لا الاشعار من اللفظ حتى يقابل بالاعتراض عليه بمنعهما و انما ادعى دلالة شاهد الحال و منع دلالته على منع المولى من إيقاع العقد المجرد مع مراجعة المولى يندفع بالرجوع الى طريقة الموالي و العبيد و التدبر فيها هذا و لكن يبقى هنا شيء و هو انه لا وجه للتّمسك بفحوى صحة النكاح لإثبات صحة غيره من العقود الصادرة من الفضولي بعد ما عرفت في كلام (المصنف) (رحمه الله) من منع أولوية النكاح بالبطلان و أقربيته إليه

قوله مع جريان المؤيدات المتقدمة له من بيع مال اليتيم و المغصوب

أورد عليه بان المنع ان كان من اليتيم فليس له أهلية لذلك و ان كان من وليّه فليس في الأدلّة الدالّة الاتجار مال اليتيم أشار الى سبق أهليته (صح) و ان كان من اللّه سبحانه فان ذلك ليس منعا من المالك المجازي الذي عليه البحث فان موضوع الفضولي عبارة عن العقد على ماله أو ما في حكمه بدون سبق اذن منه و مثله الحال في المغصوب فان نهى اللّه تعالى عن التصرف في ملك الغير لا يستلزم سبق نهى المالك المجازي عنه هذا أو لا يخفى عليك سقوطه لأن إطلاق تلك الاخبار يشمل صورتي المنع و عدمه فتصير مؤيدة بإطلاق دلالتها لكن يتجه المناقشة على (المصنف) (رحمه الله) من جهة انه لم يتقدم بالنسبة إلى المغصوب ما يكون مؤيدا حتى يصحّ عطف المغصوب على مال اليتيم في الكلام فافهم

قوله و مخالفة العامل لما اشترط عليه رب المال الصريح في منعه عما عداه

اعترضه