بعض المعاصرين بأنه و ان كان فيه نهى سابق في الجملة الا انه لا ربط له بالفضولي و الّا لتوقف على اجازة رب المال و كان الربح كله له لا انه بينهما ثمّ قال فالظاهر ان مخالفة الشرط لا تخرج شراء العامل عن كونه مقتضى عقد المضاربة إذ ليس الشرط مقيّد الموضوعها على الظاهر انتهى فتأمل

قوله و ما ذكره في حلف الموكل غير مسلم

يعنى ان الظهور المزبور ممنوع فقد يكون غرضه مجرد نفى الوكالة عليه خاصة و ان رضى به و اجازة

المسئلة الثالثة ان يبيع الفضولي لنفسه

[الأقوى الصحة و الدليل عليه]

قوله و الأقوى فيه الصحة وفاقا للمشهور

و ربما نسب الى المعظم أو الجميع ان بيع الغاصب من الفضولي لكن حكى عن ابن إدريس (رحمه الله) انه نفى الخلاف في بطلان شراء الغاصب إذا كان بعين المغصوب و ليس ذلك لبنائه على بطلان مطلق الفضولي لأنه حكى القول بصحته موقوفا على الإجازة عن قوم من أصحابنا و حكى عن العلامة (رحمه الله) و فخر المحققين و الشهيد و قطب الدين و غيرهم التفصيل بين صورة جهل المشتري بالغصبيّة و بين صورة علمه بها بالصّحة في الاولى و الفساد في الثانية بل ربما قيل بان التفصيل المذكور هو قضية كلام الأصحاب و انه لا مصرح بالصّحة مع علم المشتري بالغصبية إلا الشهيد (رحمه الله) في (الدروس) و المحقق الثاني (رحمه الله) و (حينئذ) فتكون الوجوه فيه ثلاثة الصّحة مطلقا و عدمها كذلك و التفصيل بين العلم و الجهل

قوله و فحوى الصّحة في النكاح

سمعت بعض المعاصرين شفاها انه منع من الفحوى مستندا الى ان جملة من أحكام النكاح الفضولي لم يجروها في بيع الفضولي و وافقه أخر مستندا الى ان عظم المسبب قد يصير موجبا للتسهيل في السّبب و لا يخفى ما فيهما من التأمل و لكنك قد عرفت فيما تقدم من كلام (المصنف) (رحمه الله) ما هو صريح في منع الفحوى

[الإشكال على صحة هذا البيع من وجوه]

قوله منها إطلاق ما تقدم من النبويين لا تبع ما ليس عندك و لا بيع إلا في ملك و غيرهما بناء على اختصاص مورد الجميع به بيع الفضولي لنفسه

وجه التقييد باختصاص (صح) موردها ببيع الفضولي لنفسه هو انه لا يصحّ إخراج المورد عن الإطلاق بخلاف غير المورد فإنه يمكن إخراجه و على هذا فيصح إخراج بيع الفضولي للمالك عن تحت إطلاق المنع بما دلّ على صحته و يبقى بيعه لنفسه فيصير هذا هو الفارق بين القسمين

قوله ان قصد المعاوضة الحقيقية مبنى على جعل الغاصب نفسه مالكا حقيقيا و ان كان هذا الجعل لا حقيقة له لكن المعاوضة المبنية على هذا الأمر الغير الحقيقي حقيقية نظير المجاز الادعائي في الأصول نعم لو باع لنفسه من دون بناء على ملكية المثمن و لا اعتقاد له كانت المعاملة باطلة غير واقعة له و لا للمالك

(انتهى) أورد عليه بعض من تأخر بأن جعل الغاصب نفسه مالكا حقيقيا و ادعائه لذلك ممنوع و ان الوجدان يشهد بعدم وقوع ذلك في الخارج بل لم يخطر ذلك ببال أحد من متعارف الناس فكيف يدعى (المصنف) (رحمه الله) ابتناء قصد المعاوضة على ذلك مضافا الى ان صحة معاملة الغاصب موقوفة على الإجازة لو كانت مبنية على ما ذكره (رحمه الله) كان اللازم ان ينبه عليه الأصحاب و لم يقع ذلك من أحد من قدمائهم أو متأخريهم ثمّ ذكر ذلك البعض ان صحة بيع الغاصب و نحوه مبنى على قصد البائع مبادلة مال بمال من دون توقف على قصد اضافة المال الى مالكه أو غيره و حاصله قصد المبادلة العرفية المتحققة بمقابلة مال بمال من دون اعتبار قيد زائد على ذلك ثم استشهد بأنه حكم في شرح القواعد بالوقوف على الإجازة فيما لو باع المالك ماله عن غيره و انه ليس ذلك إلا لأن مناط صحة البيع هو قصد مبادلة المال بالمال و عدم اعتبار ما زاد عليه و اما ما ذكروه من انه لو اشترى بماله لغيره شيئا بطل و لم يقع له و لا لغيره فليس مبنيا على انتفاء قصد المعاوضة لتحققها بما عرفت من المبادلة العرفية و انما هو مبنى على انه لا مجال للإجازة هناك من جهة عدم سلطنته ذلك الغير الذي اشترى له على المال المقتضى لعدم إمكان الإجازة منه و في كلام بعض المعاصرين بعد نقل جميع ما افاده (المصنف) (رحمه الله) في الجواب ما لفظه انه قد يمنع بطلانها يعني الصورة المستدركة بنعم (أيضا) لصدق العقد عليها عرفا كالبيع و نحوه بناء على شمولها للفضولي حتى الغاصب و دعوى عدم تحقق معنى المعاوضة العرفية التي هي مبادلة مال بمال فيها فلا تندرج في العمومات محلّ منع و ليس تعيين المالك من مقدّمات العقد فيلغى قصده لنفسه و يجيزه (صح) المالك له و لعل البطلان في الأصل يعني أصل العكس و هو ما لو اشترى بماله لغيره شيئا منه مد ظله العالي انّما هو لعدم سلطنة الغير على المال حتى يجيزه و المالك كأنه راد لعقده و غير راض به فلا تؤثر في حقه (مطلقا) الا انه قد يحكم بصحته له فعلا و يلغى قصده لغيره أو موقوفا على أجازته بعد ذلك ان لم يكن إجماع على عدمه بحيث يخص به العمومات الّتي لا يصغى الى منع شمولها له مع تسليم شمولها لعكسه و لا يلزم من الحكم ببطلانه لمكان الإجماع عليه الحكم ببطلان عكسه مع عدم الإجماع عليه بل إطلاق القائلين بصحة بيع الغاصب قاض بصحته عندهم انتهى و فيما ذكر مواقع النظر أمّا أولا فلان ما تقدم في الإيراد الأول من شهادة الوجدان بعدم حضور دعوى الملكية ببال أحد ممن تعرض البيع مال غيره كلام ظاهري يظهر سقوطه لمن له ادنى التفات الى مواقع الأمور و ذلك لان الدعوى الّتي أشار إليها (المصنف) (رحمه الله) ليست من قبيل الأمور لتفضيليّة و انما هي من الأمور الإجمالية المركوزة في أذهان متعارف الناس كما هو الشأن في كثير من مقاصدهم و قد أودع اللّه عز شأنه في أذهان عامة البشر أمورا إجمالية يعجز عن تفصيلها و شرح دقائقها ألسنتهم بل يقصر عن الوصول إلى دقائق تفاصيلها إفهامهم و لكن مكن العلماء من تفصيلها و الوصول إلى حقائقها و دقائقها ألا ترى ان المتكلم بمثل انشبت المنية أظفارها ليس له حظ من الإحاطة بتفاصيل ما تضمنه الكلام المذكور من النكات المتعلقة بفنون الفصاحة و البلاغة و نصيبه من ذلك انّما هو إجمال المحاسن الموجودة في الكلام و لا يلزم من عدم ادراك التفاصيل عدم إدراك الإجمال فإن قلت الأمر كما ذكرت من وقوع الفرق بين العوام و الخواص بالإجمال و التفصيل و ان الدّعوى المذكورة انما هي من قبيل المركوز في أذهان العوام على وجه الإجمال الا ان هذا القدر مما يفيد في وقوع دعوى الغاصب كون المال له فان وقوعها لا يتم الا بان يكون هناك داع اليه و انّى لك إثباته قلت الداعي الى ذلك ما اعترف به المورد من قصد الغاصب البائع لنفسه و غيره ممن يباشر إيجاب البيع المبادلة العرفية و ان ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) من الدعوى محقق لها فان قصدها لا يتحقق الا بذلك و توضيح هذا المقال انا نسئل الخصم عما اراده البائع المذكور بقوله بعت هذا الثوب بهذا الدرهم من المبادلة العرفية أ هو معنى إجمالي لا يتعلق به تفصيل و لا تحصيل أم هو معنى قابل لتعلق الأمرين به فان اختار الأوّل قلنا ان مثل ذلك لا يليق بان يصيره متعلقا للحكم الشرعي و ان

اختار الثاني قلنا ان المبادلة العرفية المقصودة باللفظ المذكور