قوله بل لفحوى ما ورد من عدم اعتبار اللّفظ في طلاق الأخرس

هذا مبنى على ما أشرنا إليه من كون الحكم في جميع الأبواب من جهة العجز عن النّطق على نسق واحد

قوله مع انّ (الظاهر) عدم الخلاف في عدم الوجوب

نعم قد عرفت فيما حكيناه من عبارة كشف اللّثام في كتاب النّكاح ما لفظه و لو وكلا أو أحدهما كان أحوط و وقع في كلام بعض المعاصرين بعد حكاية كلام (المصنف) (رحمه الله) ما لفظه فالقول بوجوب التوكيل على الأخرس و نحوه كما أرسله بعضهم في غير محله نعم قد يتجه ذلك فيما لا يلحق بالأخرس كالمريض و نحوه مع الحاجة الى عقده فعلا اقتصارا على المتيقن إذ لا ضرورة اليه مع إمكان التوكيل كما هو واضح كوضوح عدم ثبوت إجماع على عدم الفرق بينهما في نحو ذلك انتهى و قد عرفت منا ما يتعلق بمثله

قوله ثم لو قلنا بأن الأصل في المعاطاة اللزوم بعد القول بإفادتها للملكية فالقدر المخرج صورة قدرة المتبايعين على مباشرة اللفظ

مقصوده (قدس سرّه) من هذا الكلام هو الالتزام بأن المعاطاة الصادرة عن العاجز عن مباشرة اللّفظ كالأخرس و نحوه لازمة و ان كانت معاطاة و من شأنها انّها ان صدرت عن غيره كانت جائزة ثم لا يخفى ان القادر على إيقاع العقد بالصيغة قد يوقعه بها و يصير بيعا في تمليك الأعيان أو غيره من العناوين كالإجارة و نحوها في غيره و قد يوقعه بغيرها مثل مجرّد الإعطاء و الأخذ و يسمّى معاطاة و يوصف الأوّل باللّزوم في مثل البيع و يوصف الثانية أعني المعاطاة بالجواز عند غير المفيد (قدس سرّه) و من حذا حذوه سواء قيل بكونها بيعا أم بكونها مجرد اباحة و امّا غير القادر كالأخرس مثلا فهو بسبب عدم قدرته على أحد القسمين لا يظهر منه الا ما هو على نهج واحد فلذلك صار تمييز بيعه بالصّيغة مثلا عن المعاطاة محلّ غموض و اشكال فقال صاحب (الجواهر) (رحمه الله) في طي كلامه نعم يعتبر وجود القرينة الدّالة على ارادة العقد بها أو المعاطاة و بها يحصل الفرق بين العقد و المعاطاة في العاجز انتهى و محصله انه يقع منه القسمان فما قصد فيه العقد بالصّيغة فهو ذاك و ما قصد فيه المعاملة بالأخذ و الإعطاء فهو معاطاة و هذا هو الفارق بينهما في الواقع و الكاشف عن ذلك في الخارج انما هي القرينة الدالة على شيء منهما و قال (رحمه الله) في طي كلامه بعد ذلك و لكن قد سمعت سابقا إطلاق الأصحاب قيام الإشارة مقام العقد من غير إشارة إلى بيع المعاطاة و فيه إشارة الى عدم كونها بيعا و اللّه العالم انتهى و محصله انهم أطلقوا تحقق البيع بالإشارة على وجه يكون كالبيع بالصّيغة من غير إشارة في شيء من عباراتهم إلى تبعية الإشارة للمشار اليه من العقد أو المعاطاة و ذلك قاض بعدم كون المعاطاة بيعا عندهم و الا للزمهم التفصيل المزبور و فهم منه بعض من تأخر انه (رحمه الله) أراد به ان الأخرس أو من هو بمنزلته لا معاطاة له أصلا و الذي أفاده كلام (المصنف) (رحمه الله) هو ان المعاطاة بالنّسبة إليه موجودة الا انها محكوم عليها باللزوم نظرا الى ان الأصل في المعاطاة لما كان هو اللّزوم لما عرفت من الوجوه الثمانية المذكورة في كلامه و كان القدر المتيقن ممّا خرج عن الأصل هي معاطاة القادر بقي معاطاة غيره تحت حكم ما دلّ على اللزوم فهنا على ما فهمه ذلك البعض وجوه ثلاثة أحدها انّ المعاطاة و البيع بالصّيغة يقعان من العاجز عن اللّفظ و الفارق بينهما هو القصد في الواقع و القرينة في (الظاهر) و هذا هو الّذي يعطيه الكلام الأوّل الّذي حكيناه عن صاحب (الجواهر) (رحمه الله) ثانيها انه لا معاطاة له أصلا نظرا الى ان (الشارع) أقام إشارته مقام اللفظ و ما عدا اللفظ داخل تحت الإشارة و هذا هو الذي فهمه ذلك البعض من كلام صاحب (الجواهر) (رحمه الله) الذي حكيناه عنه ثانيا ثالثها انه يقع منه المعاطاة كما يقع منه غيرها الا ان معاطاته متّصفة باللّزوم و ليست على حد معاطاة غيره حتى يتصف بالجواز و هو الذي أفاده كلام (المصنف) (رحمه الله) و رجح ذلك البعض الوجه الأوّل و أورد على الوجه الثاني أولا بأنه مخالف للوجدان فانا نجد انه قد يقصد البيع اللازم و قد يقصد المعاطاة و ثانيا بأنّ الإطلاق ممّن قسم البيع الى لازم عقدي و جائز فعلى غير ثابت حتى يصير دليلا على ان المعاطاة ليست بيعا و لا عقدا و من غيرهم غير مجد لأنهم يقولون بإفادة المعاطاة الإباحة فإطلاقهم قيام الإشارة مقام العقد مبنى على مذهبهم و هو القول بالإباحة و هو أمر معلوم منهم لا حاجة الى إثباته بالاستدلال باللوازم أقول لم يرد صاحب (الجواهر) (رحمه الله) بكلامه الثاني ان العاجز لا معاطاة له و انما أراد ان المعاطاة ليست بيعا عندهم و الفرق بينهما بين فيسقط ما أورده ذلك البعض أولا و اما ما أورده ثانيا فهو متجه و قد أخذه من بعض المعاصرين لكنه لا يقتضي كون مراده (رحمه الله) نفى المعاطاة عن العاجز هذا و أورد ذلك البعض على الوجه الثالث و هو ما افاده (المصنف) (رحمه الله) بأنه لا وجه للحكم باللزوم (مطلقا) في بيع العاجز مع ما نراه عيانا من انه قد يقصد البيع اللّازم و هو البيع بالصّيغة و قد يقصد البيع الجائز و هو البيع بالإعطاء و الأخذ و ان شئت قلت انه قد يقصد لزوم البيع و قد يقصد جوازه ثمّ انه وجهه بان اللزوم و الجواز من قبيل ما هو مسبّب من البيع و غيره من المعاملات و

العقود و انهما من جملة أحكامها و ليسا عنوانين للمأتي به و من المعلوم ان ما يجب القصد اليه و ان ما يؤثر قصده انما هو العنوان فالبيع عنوان في مقابل الصّلح و لهذا يجب قصده حتّى انه لو لم يقصده لم يقع و اللزوم ليس عنوانا للبيع و ان كان متصفا به على خلاف الهبة و لذا لا يجب قصده و لا اثر للقصد و كما ان للعقود أنواعا (كذلك) لكل نوع صنف كالسلم و نحوه للبيع و هذا ايضا لا يجب قصده و لا اثر للقصد فيه ففيما نحن فيه الأخرس أو من هو بمنزلته انما قصد البيع دون اللزوم أو الجواز أو خصوص عنوان صنف من أصنافه و لو قصده فلا اثر له و المفروض ان المعاطاة بيع و لذلك كان الأصل فيه اللّزوم فإذا خرج معاطاة القادر عن تحت أصالة اللزوم بقي معاطاة العاجز تحتها ثم ردّه بأن إنكار القصد في معاطاة العاجز لا يخلو امّا ان يكون من جهة إنكار القصد في معاطاة غيره و ان حالها حال الكلي الذي هو من افراده و امّا ان يكون من جهة اختصاص معاطاة العاجز من بين سائر أفراد المعاطاة بعدم القصد فما عداها من الافراد مشتمل على القصد و أياما كان فالقصد الّذي لإنكاره مجال انّما هو القصد الى المسبّب و الحكم