يكون بنحو المعاوضة يكون بنحو العوضية، و لا يتعين أن يكون على النحو الثاني.

فان قلت: العين التالفة لا تقبل الملك و لا غيره من العناوين التي يقصد قيام البدل مقامها فيه، فكيف يمكن اعتبار البدلية فيها؟ و كيف تمكن دعوى كون ذلك مقتضى الارتكاز العرفي؟

قلت: المدعى هو المعاوضة من الطرفين على نحو الاقتضاء لا على نحو الفعلية، نظير شراء من ينعتق على المشتري، فانه لا يستوجب معاوضة فعلية من الطرفين. مع أن البيع من أظهر المعاوضات كما ذكرنا ذلك في حاشيتنا على مكاسب شيخنا الأعظم رضى اللّه عنه في مبحث بدل الحيلولة. فراجع.

(2) بل الظاهر أنه لا خلاف بيننا في وجوب الرد حينئذ. و إن تعسر و لا يلزم المالك بالقيمة. نعم عن أبي حنيفة و الشيباني القول بملك الغاصب للعين فلا يجب عليه ردها، و لكن يلزمه قيمتها، و في الجواهر: [1] «لا ريب في مخالفة ذلك قواعد الاسلام». (المستمسك ج 5/ 290- 293).

[1] ج 37/ 70.