اسم الکتاب : إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد المؤلف : الحلي، فخر المحققين الجزء : 4 صفحة : 535
مغصوب للسارق فأخذ غير المغصوب فالأقرب القطع ان هتك لغير المغصوب
و الا فلا (1)، و لو- جوزنا للأجنبي انتزاع المغصوب بطريق الحسبة جاء التفصيل. (2)
[المطلب الثاني في إبطال
الحرز]
المطلب
الثاني في إبطال الحرز و هو بالنقب أو فتح الباب أو القفل فلو نقب ثم عاد في الليل
الثانية للإخراج فالأقرب القطع على اشكال الا ان يطلع المالك و يهمل (3)، و لو
اشتركا في النقب و الأخذ قطعا ان بلغ نصيب كل منهما نصابا، و لو أخذ أحد شريكي
النقب سدسا و الآخر ثلثا قطع صاحب الثلث خاصة مع انه لو نقب واحد و اخرج آخر سقط
عنهما و لا يشترط في الاشتراك
[1] أقول: قال الشيخ في المبسوط- قال قوم ان المغصوب منه إذا هتك
الحرز و أخذ نصابا من مال الغاصب لا قطع عليه (لأنه) إنما هتك الحرز لا للسرقة فلا
قطع عليه و قال آخرون عليه القطع لانه لما سرق مال الغاصب مع مال نفسه كان الظاهر
انه نقب للسرقة فلهذا قطعناه ثم قال رحمه اللّه و هذا الذي يقتضيه روايتنا و
الأقرب عند المصنف انه ان هتك الحرز و أخذ غير المغصوب قطع لوجود هتك الحرز لأخذ
ما لا يستحق منه خفية فوجد المقتضى للقطع و انتفى المانع و ان هتكه لأخذ ماله ثم
بعد الهتك سرق مال الغاصب لم يقطع (لانه) مستحق لهتك الحرز لأجل ماله فإذا أخذ منه
شيئا فقد أخرجه من غير حرز محترم و هو الأقوى عندي.
قال قدس
اللّه سره: و لو جوزنا (الى قوله) جاء التفصيل.
[2] أقول: و هو انه
هتك للحسبة لا غير ثم تجدد له داع إلى الأخذ بعد هتك الحرز لم يقطع و ان كان هتك
الحرز لغير الحسبة قطع.
قال قدس
اللّه سره: فلو نقب (الى قوله) و يهمل.
[3] أقول: ينشأ (من)
انه في المسألة الأولى لم يخرج شيئا من المال فلم يكن عليه قطع و في الليلة
الثانية أخذ من حرز مهتوك (و وجه القرب) انه يصدق انه هتك حرزا و أخذ منه نصابا
فدخل تحت عموم السارق و السارقة هذا إذا لم يطلع المالك على الحرز المهتوك قبل
الأخذ اما لو اطلع عليه و أهمل فإنه لا يقطع لانه بعلم المالك و إهماله خرج عن
كونه حرزا.
اسم الکتاب : إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد المؤلف : الحلي، فخر المحققين الجزء : 4 صفحة : 535