..........

المشهور هو الأول، لأنه حق مشترك بين الزوجين لاشتراك ثمرته فلها المطالبة بحقها منه، و لأن الأحاديث بوجوبه مطلقة من غير اشتراط ابتداء. و قال الباقر عليه السّلام: يقسم للحرة الثلثين من ماله و نفسه و للأمة الثلث من ماله و نفسه «1».

و قال الشيخ في المبسوط «2» بالثاني، و اختاره المصنف في الشرائع «3»، لأصالة عدم الوجوب، و لانتفاء الدليل عليه خرج ما بعد الابتداء للإجماع فيبقى الباقي على أصله، و لانه بعد الابتداء لو لم يقسم لزم الترجيح من غير مرجح لاشتراك الجميع في الزوجية، و لانه يكون حينئذ ميلا منهيا عنه بقوله تعالى فَلٰا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ «4» فيكون حراما.

(الرابعة) ان قلنا بالوجوب ابتداء لزم وجوب القرعة و الا لزم الترجيح بلا مرجح، و ان قلنا بعدمه جاز الابتداء بمن أراد. و الشيخ في المبسوط «5» و ان قال بالثاني لكنه أوجب القرعة.

(الخامسة) لا تجوز القسمة أقل من ليلة لانه تنغيص [6]، و هل يجوز أكثر من ليلة اختيارا؟ قيل نعم مطلقا لعدم التفاوت، و قيل لا الا بالرضا لما في ذلك من بعد العهد المستلزم لضعف المودة.

و قال الشيخ في المبسوط «7» يجوز ثلاث ليال بغير رضاهن، أما الزائد فلا بد‌

(2) المبسوط 4- 325.

(3) الشرائع 2- 186.

(4) سورة النساء: 129.

(5) المبسوط 4- 326.

(7) المبسوط 4- 329.