لانصرافه عن صورة اذن المالك في الاتلاف) و كذا قاعدة اليد فانّها لا تدل إلّا على أداء العين و لا منافاة بين حرمة الأكل من جهة بطلان المعاملة و عدم الضمان، و هذا يحتاج إلى تأمل و لطف قريحة [1].

أقول: أمّا قاعدة الاتلاف فانصرافها عمّا نحن فيه بعيد جدّا، بعد عدم بناء المتعاملين على المجانية بل بنائهم على البيع غير مبالين بحكم الشرع، و كذا الكلام في قاعدة اليد فانّها كما قرر في محلها تدلّ على الخروج من عهدة ما على اليد، فان كان موجودا يردّه، و إلّا فبمثله لو كان مثليا، و بقيمته لو كان قيميا، فانّهما أيضا من مراحل أداء العين، و كذا لا يزال الفقهاء الامجاد يستدلون بها للضمان في فرض التلف السماوي.

و أشكل من الجميع، الجمع بين حرمة التصرف و عدم الضمان، فانّ عدم الضمان مبني على كون التسليط مجانيا، و لازمه جواز التصرفات، و بالجملة لا يمكن التفكيك بين الاباحة المالكية و الشرعية في أمثال المقام.

و للمحقق الايرواني قدّس سرّه تفصيل في المقام، حاصله: عدم ضمان الثمن فيما إذا لم يقهره المالك برد العين، و الضمان فيما قهره، نظرا إلى أن الاذن في التصرف فيه مجانا إنّما كان في فرض سلامة العين المغصوبة له، أمّا إذا اخذت، أخذ الثمن‌ [2].

أقول: هذا التفصيل حسن على فرض قبول كون التسليط هنا مجانيا، و لكن قد عرفت أنّه لا يقصد التسليط مجانا على كل حال، و ما أفاده من التفصيل أقوى دليل على عدم كون التسليط مجانيا كما لا يخفى.

فذلكة الكلام في ضمان الغاصب:

فتحصل من جميع ما ذكرنا أنّ الحكم بالضمان أوفق بالقواعد المعروفة في الفقه كما هو كذلك في البيع الفاسد، إلّا في مورد لا يتمشى من المتعاقدين القصد إلى حقيقة البيع كالبيع‌

[1]. جامع الشتات، ج 1، ص 158.

[2]. المصدر السابق.