و قال للسيد قدّس سرّه في تعليقته: «مقتضى القاعدتين: (قاعدة الاتلاف و قاعدة اليد) الضمان في المقام، بل في مطلق العقود الفاسدة، إلّا إذا صدق عنوان اسقاط الاحترام ... و صدق هذا العنوان مختلف باختلاف المقامات، فليس كل غاصب ممّا يصدق عليه ذلك فإذا كان الغاصب قاهرا، أو كان المالك للمثمن جاهلا بالمال بحيث صح من المتعاقدين القصد إلى المعاوضة حقيقة لم يصدق هتك الاحترام، أمّا إذا كان المشتري غير واثق بذلك و يحتمل رجوع المالك إليه كل آن فيأخذ ما عنده من متاعه، فالمشتري هاتك للثمن حينئذ، و كذلك البيع بلا عوض، أو عوض لا يعدّ مالا عند العقلاء و اشباهه» انتهى ملخصا [1].

أقول: أنّه لا محصل لعنوان الهتك، و ليس هو من الامور النافية للضمان و المخصصة لقاعدتي الاتلاف و على اليد، نعم الاعراض ربّما يكون مخرجا للملك عن الملكية و لكن الهتك للمال لم نعرف له دليلا، نعم يمكن يقال: بأنه إذا كان المال معرض الزوال بمراجعة مالكه إلى المشتري و أخذه منه لعلمه و قدرته عليه فانّ ذلك لا يتمشى منهما مع قصد المعاوضة حقيقة و البناء على مالكية الغاصب، كما أنّ البيع بلا ثمن أو بثمن لا يعد مالا قابلا لكونه عوضا عند العقلاء أيضا كذلك، فكيف يتمشى القصد إلى المعاوضة بلا عوض؟

فكذلك ما نحن فيه لأنّ المفروض أنّه ليس عوضا بحكم الشرع، و لا يمكن بناء المتعاملين عليه لكونه في معرض الزوال، و لكنه مخالف للوجدان، فان نرى صدور القصد من الناس في المقام، و على كل حال هذا دليل آخر غير دليل الهتك، و بالجملة لا يمكن الاعتماد على عنوان الهتك كدليل على تخصيص القاعدتين.

الخامس: ما أفاده في الجواهر أيضا من أنّ الحكم تعبدي محض في خصوص المقام و في خصوص المتيقن، و لعله الأوفق بالقواعد و كلام الأصحاب‌ [2].

و ما ذكره أحسن ما يقال في المقام لو ثبت هنا إجماع معتبر، و لكن قد عرفت الإشكال في الإجماع، و مع عدم مساعدة القواعد لا يمكن المسير إلى ما ذكره المشهور.

السادس: ما أفاده في جامع الشتات من منع اقتضاء قاعدة الاتلاف هنا الضمان (لعله‌

[1]. حاشية المكاسب، للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 381.

[2]. جواهر الكلام، ج 22، ص 307.