بلا ثمن أو بشي‌ء لا يعد ثمنا في عرف العقلاء.

و يؤيد ما ذكرنا أو يدل عليه أنّ الثمن في معاملة الخمر و الخنزير و اجرة الزانية و نحوها مضمونة على آخذها، مع أنّ لازم ما ذكر عدم كونها كذلك كما- أشار إليه المحقق الخونسارى قدّس سرّه- في جامع المدارك‌ [1].

و العجب من شيخنا الأعظم قدّس سرّه حيث قال: في المقام ما نصه: «نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك كالخمر و الخنزير و الحر قوى اطراد ما ذكرنا فيه من عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال» [2] و لكن اعترف في ذيل كلامه بأن مقتضى اطلاق كلماتهم في ضمان العقد الفاسد هو الضمان.

قلت: و هو الموافق لما استقرت السيرة عليه و اشتهر بينهم من الحكم بالضمان في ثمن الخمر و أشباهها في البيوع الفاسدة و شبهها، و قد عرفت وجه الجميع و أنّه لا يعطي الثمن في شي‌ء من هذه المقامات مجانا بل بانيا على كون البائع مالكا و لو معصية للشارع المقدس.

بقي هنا امور:

1- إذا باع للمالك لا لنفسه، و دفع المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في الايصال إلى المالك، فلا يبقى الشك في ضمانه على كل حال، لعدم دفعه إليه بعنوان المجانية كما هو ظاهر.

2- إذا كان المشتري جاهلا بالحال، فالحكم بضمان البائع واضح، لعدم جريان ما سبق فيه.

3- إذا أخذ البائع الغاصب الثمن بنفسه بدون اذن المشتري، بل بعنوان صحة العقد و كونه مالكا له، فهو أيضا ضامن بلا إشكال، لعدم جريان أدلة القائلين بعدم الضمان فيه.

4- إذا اشترط المشتري على البائع أنّه لو أخذ المالك العين رجع إليه بالثمن كان البائع ضامنا في هذا الفرض بلا إشكال، لأنّ تسليطه المجاني- لو قلنا به- كان مقيدا بهذا الشرط، فلا يجري في غيره.

[1]. جامع المدارك، ج 5، ص 223.

[2]. المكاسب للشيخ الأنصاري قدّس سرّه، ص 146 من الطبعة الحجرية.