4- تخيير الضمان.

و قد يذكر هنا وجهان آخران:

«أحدهما»: الرجوع إلى القرعة.

«ثانيهما»: الرجوع إلى الحاكم ليصلح بينها صلحا، و لكنهما ضعيفان جدّا، أمّا القرعة فانّما هي للموضوعات المشتبهة الخارجية التي لا طريق إلى حلّها من الأمارات و الاصول، و هنا ليس كذلك لأنّه من الشبهة في الحكم، و لو جاز القرعة في مثله رجع المجتهد إلى القرعة في جميع ما يشك فيه من الأحكام! و هو واضح البطلان، هذا أولا، و ثانيا للمسألة طريق حل اخرى من الاصول العملية أو غيرها كما سيأتي إن شاء اللّه، و معه لا يبقى مجال للقرعة.

و أمّا الثاني، أي الرجوع إلى الحاكم، فهو أيضا كذلك، لأنّ الرجوع إليه للصلح إنّما هو في الشبهات الموضوعة التي هي محل الخلاف بعد وضوح الحكم، و هنا نشك في أصل حكم الشرع.

و استدل للأول من الصور الأربع بأن اشتغال ذمّة الضامن يقتضي ذلك، لأن المثل أقرب إلى التالف و إنّما يتنزل منه إلى القيمة لقيام الدليل فيه، و هو سيرة العقلاء و شبهها، فالأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّا بالمثل، فهو مقتضى قاعدة الاشتغال.

كما أنّه يمكن الاستدلال للثاني بأصالة براءة ذمّة الضامن عمّا زاد على القيمة، أو أنّ المقام من قبيل دوران الأمر بين الأقل و الأكثر، لأنّ المثل يشتمل على القيمة و الأوصاف.

و يمكن الاستدلال على تخيير المالك بين المطالبة بالمثل أو القيمة بأنّ ذمّة الضامن مشغولة بأحدهما بحسب العلم الإجمالي، و لا تفرغ إلّا بالاحتياط أو تخيير المالك و رضاه به، و لما لم يكن الأول واجبا بالإجماع بقي الثاني.

و أمّا تخيير الضامن بين أداء القيمة أو المثل فلأن العلم الإجمالي باشتغال ذمته بأحدهما و إن كان يقتضي الجمع، و كان لما كان الجمع غير واجب بالإجماع كان مخيرا بينهما.

هذا إذا قلنا إن المثل و القيمة من قبيل المتباينين، أمّا إن قلنا إنّهما من قبيل الأقل‌