( ولو كان في غير ملكه أو كان في طريق مسلوك ضمن ) ديته إمّا مطلقاً ، كما يقتضيه إطلاق العبارة ونحوها والنصوص الآتية أو مقيّداً في الأوّل : بوقوع الإحداث فيه من غير إذن المالك ، وأمّا معه ولو بعده [1] فكوقوعه في ملكه.

وفي الثاني : بعدم كون الإحداث لمصلحة المسلمين ، وأمّا معه فلا ضمان ، كما ذكره جماعة [2] ، وإن اختلفوا في نفي الضمان مع الإحداث للمصلحة هل هو مطلق ، أو مشروط بما إذا كان بإذن الإمام؟

ولعلّه غير بعيد ؛ لإلحاق إذن المالك للمُحدِث بالحدث ملكَه بملِكه في عدم العدوان الذي هو الأصل في شرعية الضمان بالإتلاف حيث لا دليل على العموم ، كما فيما نحن فيه ؛ لعدم عموم فيه سوى الإطلاق الممكن أن يذبّ عنه بما ذبّ به في سابقه.

وبنحوه يجاب عن نفي الضمان في الإحداث مع المصلحة ؛ مضافاً إلى أنّه محسن وما على المحسنين من سبيل.

والأصل في هذه المسائل مضافاً إلى ما عرفته المعتبرة المستفيضة ، منها زيادةً على ما مرّ وما سيأتي الصحاح : « من أضر بشي‌ء من طريق المسلمين فهو له ضامن » [3].

والموثّقان : عن الرجل يحفر البئر في داره أو في أرضه؟ فقال : « أمّا ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان ، وأمّا ما حفر في الطريق أو في غير‌

[1] ما بين المعترضتين ليس في « ب ».

[2] منهم العلاّمة في التحرير 2 : 264 ، والشهيد الثاني في الروضة 10 : 151 ، والمسالك 2 : 494.

[3] الكافي 7 : 350 / 3 ، الفقيه 4 : 115 / 395 ، التهذيب 10 : 230 / 905 ، 231 / 911 ، الوسائل 29 : 241 أبواب موجبات الضمان ب 8 ح 2.