و الأحوط التصالح مع الحاكم و له التصالح بقيمة الأكثر (1).

الثامنة عشر [لو علم إجمالا بالاختلاط في أحد المالين مع كون قيمة المالين واحدة]

لو علم إجمالا أنّ الملك المزروع الموروث عن أبيه الذي قيمته عشرة- مثلا- مختلط بالحرام أو دار سكناه الّتي بتلك إعطاء المال المعادل للقيمة و تدارك التالف لا يكون اعتداء عرفا، و كذلك أخذها.

مع أنّه لو دلّ على وجوب مراعاة المماثل من باب اشتماله على الجهات النوعيّة فلا ريب أنّ البغل- الذي هو بمقدار قيمة البغل التالف- أقرب من القيمة مع أنّ مقتضى صحيح أبي ولّاد [1] المعروف هو الضمان بالقيمة، و في رواية محمّد بن مسلم الواردة في مورد الإجارة و أنّ المستأجر غرس فيه النخيل و الفواكه: إنّه يعطي القيمة إذا كان ذلك بالاستيمار من المالك [2] مع أنّ مثل التمر مثليّ.

و يمكن أن يقال بعدم الاحتياج إلى الأمر الأوّل، من جهة عدم الدليل على لزوم المثل في المثليّ في مورد الاشتباه، سواء كان مقتضاه الاحتياط أو الاكتفاء بالموافقة الاحتماليّة، فلعلّ البراءة قويّ حينئذ، فلا يرجع إلى القرعة، لعدم الاشتباه. و قد مرّ أنّ التنصيف لا دليل عليه بالنسبة إلى ما في الذمّة و إلى ما إذا كان مقتضى الأصل أو الأمارة تعيين أحد الطرفين.

و الأحوط الصلح مع الحاكم بإعطاء قيمة الأكثر، و للحاكم أن يصالح بذلك، لكونه على وفق مصلحة المالك المجهول، كما لا يخفى.

لكونه على وفق المصلحة، لأنّه لا دليل على مراعاة الأصلح فالأصلح حتّى لا يجوز له المصالحة إلّا بإعطاء المالين، و إلّا لكان الواجب عليه وقف المجهول- كما لا يخفى- مع أنّ مصرفه الفقراء و قد يصل إليهم ما يستحقّونه بالفرض المذكور يقينا.

[1] الوسائل: ج 17 ص 313 الباب 7 من أبواب الغصب.

[2] الوسائل: ج 17 ص 310 ح 2 من ب 2 من أبواب الغصب.