لوليّ الخمس الرجوع إليه و ردّ ما أخذه من الناقل؟ وجهان (1). و الأحوط أن يحيل صاحب الخمس إليه فيأخذ منه الخمس (2).

التاسعة [في التصرّف في المختلط على نحو الهبة أو المصالحة المحاباتيّة]

لو تصرّف في المختلط بالإعطاء إلى غيره من دون العوض- بأن وهبه أو صالحه بنحو المحاباة- فلصاحب الخمس الرجوع إليهما، و ما يعطيه الناقل لا يكون خمسا، بل بدلا عنه كما تقدّم. و حكم رجوع صاحب الخمس إلى المنقول إليه بعد الأخذ من الناقل و رجوع الناقل إليه بأخذ الخمس منه مطلقا أو مع حوالة صاحب الخمس هو ما مرّ في المسألة المتقدّمة.

العاشرة [في ما إذا غصب منه المختلط بالحرام]

لو غصب منه و رجع صاحب الخمس إليه فيعطي القيمة (3).

مبنيّان على أنّ الضامن هل يملك العين بعد أداء البدل فيملك حينئذ مال المجهول، لأداء بدله، أم لا بل هو باق على ملك المالك الأوّل؟ و قد فصل السيّد الطباطبائيّ (قدس سرّه)- صاحب العروة في تعليقه على المكاسب- تفصيلا متّضحا، و رجّح التبديل و كون العين ملكا للضامن [1]، و لعلّه الأصحّ، فإنّ بناء العرف على ذلك.

فصاحب الخمس يأخذ البدل و يعوّض عنه بتحويل الخمس إليه، فإنّه لا إشكال في تلك الصورة في رجوع الناقل إلى المنقول إليه في أن يأخذ الخمس عنه و يحلّ بذلك ماله.

على ما هو المعروف و يأتي تحقيقه بتوفيقه تعالى من أنّ من عليه الخمس مخيّر بين أداء الخمس من عين المال و من القيمة، فلو تعذّر عليه الأداء من العين لفرض الغصب فلا بدّ من أداء القيمة، و ليس وجوب الخمس وجوبا شرطيّا محضا حتّى يقال: «إنّه لا فائدة له في أداء الخمس ليحلّ بذلك ماله الذي بيد الغاصب» بل هو أداء لمال الغير و يحلّ بذلك باقي المال، كما في التوبة فإنّها واجبة‌

[1] تعليقة السيّد على المكاسب: ص 39.