أخذ الزائد عليه وجه (1).

و الظاهر جواز رجوع صاحب الخمس إلى الناقل أيضا (2)، لكن ما يؤدّيه الناقل في هذا الفرض- أي فرض البطلان- ليس الخمس بنفسه، لأنّه ليس للناقل مال حلال مخلوط بالحرام، بل هو بدل الحيلولة، و حينئذ فهل يملك الناقل أن يأخذ الخمس من المنقول إليه أو يجوز الوجه المجهول، و لازمه كون البدل للمشتري على طبق المبدل، فتملّك على طبق ملك المجهول مالكه، من غير فرق بين أداء الخمس إلى صاحبه و عدم أدائه، إذ على الفرض الأوّل وقع الصلح مع صاحب الخمس بالنسبة إلى ماله و مال غيره، فإن كان الحرام زائدا على الخمس تملّكه من صاحب الخمس و إن كان أقلّ منه فقد أعطاه من ماله و ليس مربوطا بالبائع.

أمّا أخذ الخمس فلأنّ مقتضى استصحاب عدم حصول الملكيّة للناقل بالنسبة إلى البدل بمقدار الخمس: جواز أخذه منه بهذا المقدار، و ليس مقتضى اليد ملكيّة المبدل له بعد حكم الشارع بوجوب الخمس حتّى يحكم بأنّه يملك البدل بالنسبة إلى الزائد عن القدر المتيقّن. و أمّا عدم أخذ الزائد فلأنّ مقتضى اليد ملكيّة الباقي، فافهم و تأمّل.

فإنّه جرت يده على مال المالك المجهول، و مقتضى قاعدة «على اليد» هو كون المال على عهدته كما كان في يده، فإنّه إذا كان في يده كان يجب عليه الخمس، فإنّ وليّ الخمس بمنزلة وكيل المالك المجهول، فتأديته إليه بمنزلة تأديته إلى المالك، فلا بدّ من أدائه إليه، فيجوز لوليّ الخمس أخذه منه كما لا يخفى.

و حينئذ لا وقع لإشكال بعض علماء العصر في تعليقته على العروة من عدم ولاية صاحب الخمس على الأخذ فإنّ المال للمالك المجهول، فإنّ الجواب عنه أنّ صاحب الخمس بمنزلة الوكيل أو الوليّ للصاحب المجهول.