و هكذا (1).

المسألة 5 [إذا حصل اليأس من الوصول إلى صاحبه]

على جميع الفروض لو وصل إلى حدّ اليأس عن وصوله إلى صاحبه الواقعيّ أو إلى من هو محكوم بأنّه مالك من باب جري يده عليه فالظاهر كون الكنز لواجده و عليه الخمس بالشرط المتقدّم و هو و ذلك من غير فرق بين ما إذا احتمل أن يكون الادّخار من الذي يرجع إليه أو علم جري اليد السابق عليه:

أمّا في الصورة الأولى فلم يحرز يد أصلا بالنسبة إلى الأسبق ما لم ينكره السابق، فلا وجه للرجوع إلى الأسبق، لعدم وجود ملاك الحجّيّة أصلا إلّا بعد إنكار السابق.

و أمّا في الصورة الثانية فاليد الاولى ليست بفعليّة إلّا بعد إنكار السابق، بمقتضى أماريّة اليد و تقدّمها على استصحاب كون الكنز ملكا للسابق المحرز أيضا باليد السابقة في الفرض.

فلا موقع لإشكال صاحب الجواهر (قدس سرّه) أصلا من:

تساوي الجميع في عدم اليد لهم وقت التعريف، و قرب زمان أحدهم من يد المعرّف لا يقتضي ترجيحه على غيره [1].

و ذلك لما عرفت من عدم اليد الفعليّ للأسبق.

كما أنّه لا أثر ليد من يعلم أنّه ليس مالكه في الفرض، كالمشتري أو البائع إذا أنكره و نفى عن نفسه، فاليد السابقة على يد البائع غير محرزة التحقّق أو محكومة بأماريّة اليد الّتي بعدها، كما لا يخفى.

كما أنّ جواب صاحب المصباح ب‌ «انقطاع يد الأسبق بأماريّة اليد الّتي‌

[1] الجواهر: ج 16 ص 32.