اصل، عدم نفوذ توكيل و عدم نفوذ قضاوت وكيل مجتهد است و امّا اگر اجتهاد را شرط قضاوت ندانستيم، شايستگى محل تمام است، نوبت به بحث در جهت دوم مى‌رسد و آن اينكه آيا مجتهد حقّ توكيل ديگرى را در قضا دارد يا نه؟ هر چند كه وكيل، مجتهد باشد.

(1) و امّا درباره موكّل نيز بايد گفت كه جواب منفى است، زيرا مفاد ادله ولايت قضا عبارت است از اثبات سلطه مباشرت فقيه در امر قضاوت و نه توكيل ديگرى؛ يعنى فقيه بايد مستقيما متصدى قضاوت شود، نه آنكه ديگرى را وكيل خود قرار دهد و از اين لحاظ مانند وكيلى است كه حقّ توكيل ديگرى را ندارد و در صورت بقاى شك، مقتضاى اصل، عدم ثبوت سلطه بر توكيل است و ادله مشروعيت وكالت، موضوع خود را اثبات نمى‌كند، بلكه بايد به دليل خارج رجوع نمود و ثبوت ولايت عامّه براى فقيه اگر چه ولايت نصب را در بر مى‌گيرد، ولى ولايت بر توكيل را نمى‌تواند اثبات كند؛ زيرا رسول اكرم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و امامان معصوم عليهم السّلام قضات را به صورت مستقل منصوب مى‌كردند و امّا توكيل از طرف خود، ثابت نيست.

از اينجا فرق ميان ولايت فقيه در قضا با ولايت او بر اموال، به خوبى ظاهر مى‌شود؛ زيرا در ولايت بر اموال، مباشرت شرط نيست و به صورت تسبيب و توكيل ديگرى نيز مى‌تواند عمل كند، به خلاف ولايت در قضا كه تنها مباشرت ثابت است يا نصب مستقل و نه توكيل غير (دقت شود).[1]

ضرورت مراجعه به قاضى غير مجتهد «قاضى اضطرارى»، «نيمه رسمى»

(2) آنچه را كه در سخنان گذشته- درباره لزوم اجتهاد در قاضى- گفتيم اختصاص به صورت امكان و دسترسى به مجتهد دارد. امّا در صورتى كه نتوان به او دست يافت- به علّت دورى مكان و يا كمبود افراد مجتهد و امثال آن- و مردم ناچار شدند كه به‌

[1] - محقق عراقى در كتاب القضاء، صفحه 10 نيز به آن اشاره فرموده است.