و ترتيباً و لا في كون المراد بالحاكم حيث يُطلَق من يَعُمّ الفقيه المأمون الجامع لشرائط الفتوى. و يستفاد من بعض الأخبار ثبوت الولاية للحاكم مع فقد الوصي و للمؤمنين مع فقده»[1].

و الظاهر أنّ مقصوده من الأخبار ما ورد في باب الوصية من الأخبار الدالّة على ذلك، و قد ذكرناها في كتاب الوصية من دليل تحرير الوسيلة. هذا مضافاً إلى ما دلّ على ثبوت الولاية العامّة للفقيه الجامع. و ممّن صرح بثبوت الولاية للحاكم مع فقد الوصي هو العلّامة في القواعد.

و عليه فعمدة الكلام في صورة وجود الوصي. و على أيّ حال فالمشهور عدم ثبوت الولاية للحاكم على نكاح الصغار مطلقاً، كما في الروضة[2] و الجواهر[3]، و نسبه في الحدائق‌[4] إلى الأصحاب و كذا في المستمسك‌[5]، بل نقل فيه عن رسالة الشيخ الأنصاري أنّه لا يبعد كونه إجماعياً.

و لكن الإنصاف أنّه لا إجماع في المقام؛ نظراً إلى وجود المخالف في المسألة، مع أنّهم استندوا في ذلك إلى وجوه تخرج الإجماع عن كونه كاشفاً تعبدياً، فهو ساقط عن الحجية في مثل المقام.

و قد استدل للمشهور:

أوّلًا: بأصل عدم ثبوت الولاية لأحد ما دام لم يدلّ عليه دليل قطعي من‌

[1] مفتاح الكرامة 5: 257/ السطر 20.

[2] الروضة البهيّة 5: 118.

[3] جواهر الكلام 29: 188.

[4] الحدائق الناضرة 23: 237.

[5] مستمسك العروة الوثقى 14: 476.