المقصد
الأول في الاختلاف في دعوى الاملاك و فيه مسائل:
[الاولى:
لو تنازعا عينا في يدهما و لا بينة قضى بها بينهما نصفين]
الاولى:
لو تنازعا عينا في يدهما و لا بينة قضى بها بينهما نصفين (1) و قيل يحلف
(1) لو كانت عين بيد اثنين و ادعى كل منهما بلا بيّنة أنّ تمامها له فيحكم بأنّ
لكل منهما نصفه. و هل يحتاج الحكم بذلك إلى حلف كل منهما على نفي دعوى الآخر أو لا
يحتاج؟ ظاهر الماتن- قدّس سرّه- عدم الحاجة، كما هو المحكي عن الخلاف و الغنية و
الكافي، بل في الأوّل دعوى الإجماع عليه، و المنسوب إلى المشهور توقف الحكم على
حلف كل منهما، و لو حلف أحدهما دون الآخر يقضى للحالف بكلّ العين.
و
استظهر عدم الحاجة من المرسل المروي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «أنّ
رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم
بينهما»[1].
و
وجه الاستظهار لم يقيّد الحكم في مقام الحكاية الجعل بعد حلفهما، و لو قيل بعدم
إحراز أنّ الحكاية في مقام بيان نحو القضاء ليؤخذ بإطلاقها فلا أقل من إشعارها
بعدم الحاجة.
و
فيه: أنّ دعوى الإجماع في المقام غير تامة، فضلا عن كونه تعبّديا، و المرسل