[مسألة 48]: من بحكم المسلم بحكم المسلم [1].

بل فكّ لها، و الفسخ و ان كان من حينه فيكون الملك الحاصل بعده ملكية حادثة الّا انه ليس بمعاوضة لكي يشمله النص.

و اما اذا قيل بإلغاء خصوصية المعاوضة أيضا في موضوع هذا الخمس كما ذهب إليه جملة من الاعلام، بحيث كان الحكم شاملا لموارد التمليك المجاني أيضا، فعدم الخمس في المقام مبني على دعوى الانصراف عن مثل ذلك، بمعنى احتمال دخل خصوصية حصول اصل التملك من المسلم لا رجوع الملكية السابقة في هذا الحكم. و هذا هو المهم لا ما ذكره الماتن (قدّس سرّه) لانا اذا احتملنا دخالة خصوصية الانشاء في هذا الحكم وجب الاقتصار على عنوان الشراء و لم يصح التعميم لسائر المعاوضات أيضا، و الا لم يكن دخل لكون الانتقال بالعوض أو مجانا مع انّ الانتقال في الفسخ ليس مجانا بل بالعوض أيضا، فهو كالمعاوضة بحسب النتيجة.

ثم انّه بناء على فهمنا لدليل هذا الخمس من انه جزية تؤخذ من حاصل الارض دائما لا فرق بين الشراء و الفسخ أو التقايل كما هو واضح.

[1] اما تمسكا بإطلاق دليل التبعية لهذا الاثر أيضا، أو لاطلاق نفس دليل الخمس في المقام، حيث انّ عنوان المسلم يعم عرفا من يتبعهم كالاطفال و المجانين، بل قد عرفت انّ المستفاد بحسب المتفاهم و المناسبة العرفية من دليل هذا الخمس انّ ملاكه و موضوعه مطلق انتقال الارض من يد المسلمين الى ايدي الذميين، و لو كان المالك لها عنوانا اعتباريا قانونيا كالاوقاف و الجهات الحقوقية، بل لو فرض انّ الارض من المباحات أو الانفال و قلنا بتملك الذمي لها بالحيازة أو الاحياء و كانت ضمن بلاد الاسلام أيضا امكن تعميم الحكم بالخمس في مثل ذلك على اساس المناسبة المشار إليها. هذا كله بناء على إرادة خمس الارض، و اما اذا اريد منه خمس حاصلها جزية، فالحكم اوضح.

ثم انّ المصنف (قدّس سرّه) لم يتعرض لما اذا كان المشتري بحكم الذمي تبعا