و هل هو عقد، (1) أو تمليك منفعة؟ فيه خلاف بين الأصحاب منشؤه عصمة الفرج عن الاستمتاع بغير العقد أو الملك. و لعلّ الأقرب هو الأخير.

و من ثمَّ استدلّ على جواز هذا النوع من النكاح بدخوله في قوله تعالى أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ [1] بجعل الملك هنا للمنفعة، و جعل الملك منقسما إليهما، فإذا استعمل في هذا المعنى كان قرينة على إرادة المنفعة منه خاصّة، فيتّجه الاكتفاء به حينئذ.

قوله: «و هل هو عقد. إلخ».

(1) لمّا كان حلّ الفروج منحصرا في العقد أو الملك، لقوله [2] تعالى إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ و كان القول بحلّ الأمة بالتحليل ثابتا عند علمائنا، وجب أن لا يكون خارجا عن الأمرين. و قد اختلفوا في ردّه إلى أيّهما، فذهب المرتضى [3] إلى أنه عقد، و التحليل عبارة عنه. و الأكثر- و منهم المصنف- على أنه تمليك منفعة مع بقاء الأصل، لأن الحلّ دائر مع الأمرين كما ذكرناه، و خواصّ العقد منتفية عنه، لأنه إن كان عقد دوام توقّف رفعه على الطلاق أو الفسخ في موارده، و وجب المهر بالدخول، و نحو ذلك من خواصّه، و كلّها منتفية عنه. و إن كان متعة توقّف على ذكر الأجل و المهر، و لا مهر مع التحليل، و لا يشترط فيه الأجل على الأصحّ، للأصل.

و على القولين يعتبر القبول، أما على العقد فظاهر، و أما على التمليك فلأنه في معنى هبة المنفعة، فيكون أيضا من قبيل العقود، و إنما نفينا عنه اسم عقد النكاح لا

[1] المؤمنون: 6. و في «ش»: «. أيمانكم». و هي في سورة النساء: 3.

[2] في «س» و «ش»: بقوله.

[3] الانتصار: 118.