..........

ادّعاء دلالة القرينة عليه كما قيل، اشترط كونه موجودا حال الوصيّة و لو بمقتضى ظاهر الشرع، فإن كان الحمل لأمة و ولدته لأقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة علم أنّه كان موجودا.

و إنّما اعتبر كونه لأقلّ من ستّة أشهر لأنّه حال الوصيّة لا يمكن حدوثه، فلا بدّ من فرض تقدّمه في وقت يمكن فيه وطي الأمة بحيث يمكن فيه تخلّق الولد، و ذلك قد يكون في مدّة قريبة من الوصيّة و بعيدة بحسب ما يتّفق وقوعه أو يمكن.

و الضابط: ولادتها له في وقت يقطع بوجوده حال الوصيّة، و يتحقّق بولادته لأقلّ الحمل من حين الوطي المتقدّم على الوصيّة.

و لو علم عدم وجوده قطعا بأن ولدته لأكثر من أقصى مدّة الحمل من حين الوصيّة تبيّن بطلانها، و قد فرض المصنف الأقصى عشرة أشهر بناء على ما يختاره فيه [1]. و إنّما اعتبر في الأقصى حال الوصيّة لأنّه إذا كانت المدّة من حين الوصيّة قد مضت كذلك فبطريق أولى أن يكون قد مضت من حين الوطي المتولّد عنه الحمل قبل الوصيّة.

و لو ولدته فيما بين أقصى مدّة الحمل و أقلّه أمكن وجوده حال الوصيّة و عدمه، فينظر حينئذ إن كانت الأمة فراشا بحيث يمكن تجدّده بعد الوصيّة لم يحكم بصحّتها، لأصالة عدم تقدّمه حالتها، و إن كانت خالية من الفراش بأن فارقها الواطي المباح وطؤه لها من حين الوصيّة حكم بوجوده، عملا بالظاهر و أصالة عدم وطي غيره.

و ما يقال- من أنّ الظاهر الغالب إنّما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا، فما يولد قبلها يظهر كونه موجودا و إن كان لها فراش، و أنّ الخالية يمكن وطؤها محلّلا بالشبهة، و محرّما لو كانت كافرة، إذ ليس فيها محذور لعدم الصيانة، بخلاف المسلمة- يندفع بأنّ الحكم السابق مرتّب على الأصل المقدّم على الظاهر عند التعارض إلّا فيما شذّ.

و بالجملة: فالمسألة حينئذ من باب تعارض الأصل و الظاهر، فلو رجّح مرجّح

[1] راجع عدّة الحامل في كتاب الطلاق.