.................................................................................................

______________________________________________________

وجه الأوّل أنّها جارية مشتركة أو مخصوصة ، فيجوز وطؤها للشريك باذن مالكها.

وفيه تأمل إذ سبب الإباحة منحصر في العقد والملك وقد قال أكثر الأصحاب بالتحليل أيضا ، وأرجعوه إلى أحدهما ، وهذا ليس منهما ، إذ التحليل لا بدّ له من إيجاب وقبول والفرض خلّوه عنهما ، الّا ان يحمل عليه.

وأيضا على تقدير ظهور الرّبح وتملّكه به يشكل الجواز بالتحليل ، بسبب التبعيض ، وسيجي‌ء تحقيقه ، فلا يجوز بمجرّد الاذن ، ولو كان بعده وكأنّه (فكأنّه ـ خ) الأصحّ والأحوط ، لظاهر الآيات والاخبار ، وملاحظة الاحتياط في الفروج ، كما يدلّ عليه العقل والنقل ووجه الثاني [١] ما علم من الأوّل ، ولأنّ الإذن قبل البيع لا يؤثّر ، لأنّه اذن في المعدوم ، والآذن لا بدّ ان يأذن في وقت يجوز له ذلك وإذا لم يجز الوطء له فلغيره أولى.

وفيه تأمل ، إذ يأذن لأكله وتصدّقه وهبته ، والبيع وغيرها بعد البيع والشراء ، وهذه المسألة من المشكلات ، وقد مرّت في الوكالة ، فتأمّل.

وكأن قوله : (على رأى) إشارة إلى القول الآخر ، وهو الجواز بالاذن قبل البيع ، وهو قول الشيخ لرواية الكاهلي ، عن أبي الحسن عليه السّلام ، قال : قلت له رجل سألني أن أسألك ، انّ رجلا أعطاه مالا مضاربة يشترى له ما يرى من شي‌ء فقال : اشتر جارية تكون معك والجارية انّما هي لصاحب المال ، ان كان فيها وضيعة فعليه ، وان كان فيها ربح فله ، (قلت ـ خ) للمضاربة ان يطأها؟ قال : نعم [٢].

[١] يعني لو قال للشريك إلخ.

[٢] الوسائل الباب ١١ من أبواب المضاربة الرواية ١.