اسم الکتاب : المهذب البارع في شرح المختصر النافع المؤلف : ابن فهد الحلي الجزء : 3 صفحة : 354
و هل هو إباحة، أو عقد؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة (1).
و اختاره العلامة [1] لأنه نوع تمليك و تحليل فأشبه العارية، مع أن الأصل الإباحة،
و قال في المبسوط: و أمّا تحليل الإنسان جاريته لغيره في غير عقد فهو جائز عند
أكثر أصحابنا، و منهم من منع و هو الأظهر في الروايات، و من أجازه اختلفوا: فمنهم
من قال: هو عقد و التحليل عبارة عنه، و منهم من قال: تمليك منفعة مع بقاء الأصل، و
هو الذي يقوى في نفسي و يجري ذلك مجرى إسكان الدار و أعمارها، و لأجل هذا يحتاج أن
يكون المدّة معلومة [2] و هو ظاهر النهاية حيث قال: يحلّ له منها مقدار ما يملكه
يحلله له مالكها (يحله خ ل) إن يوما فيوما و ان شهرا فشهرا على حسب ما يريد [3] و
لم يذكر حكم الإطلاق، و لا نص على الاشتراط.
قال طاب
ثراه: و هل هو إباحة أو عقد متعة؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة.
أقول: لا شك أن
الفرج معصوم عن الاستمتاع بغير العقد و الملك، لقوله تعالى «وَ
الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حٰافِظُونَ إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا
مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ. فَمَنِ ابْتَغىٰ وَرٰاءَ
ذٰلِكَ فَأُولٰئِكَ هُمُ العٰادُونَ»[4] و اللوم هنا منتف
بالإجماع و النصوص.
فهل يكون من
قبيل الملك أو العقد؟ فيه لأصحابنا قولان:
(أحدهما)
أنه عقد و ليس دائما، لعدم لحوق أحكام الدائم له، فيكون متعة،
[1]
المختلف: في نكاح الإماء ص 19 س 16 قال: و الذي قواه الشيخ في المبسوط هو المعتمد
إلّا في شيء واحد و هو الافتقار الى تعيين المدة.
[2]
المبسوط: ج 4، فصل في نكاح المتعة و تحليل الجارية ص 246 س 8 قال: و اما تحليل
الإنسان إلى قوله: أن يكون المدة معلومة.
[3] النهاية:
باب السراري و ملك الأيمان ص 494 س 9 قال: و يحل له منها الى قوله: ان يوما فيوما
و ان شهرا فشهرا إلخ.