الّتي جرت العادة و العرف على الالتزام بها في العقد‌

أمّا الأوصاف فلأنّها لو ذكرت قبل العقد فذلك يوجب انصراف العوض إليها في العقد فلا يحتاج إلى إنشاء على حدّه و أمّا الشّروط فسواء كانت من شروط العوضين كالسّلامة من العيوب الّتي هي من قيود العوضين أم كانت من الشّروط الّتي كان بناء العرف و العادة عليها كالتّسليم و التسلّم فإنشاء العقد إنشاء لها لأنّها من لوازم ألفاظ العقود فكما أنّه ينشأ بها معانيها المطابقيّة فكذا مداليلها الالتزاميّة و هذا بخلاف الشّرط الخاصّ للعاقد الخاصّ فإنّه ليس من المداليل الالتزاميّة و ليس كالشّروط النّوعيّة و كالأوصاف فليس هو المنشأ في العقد إلّا مع ارتباط العقد به صريحا أو إشارة كأن يقول بعت على ما ذكر‌

و بالجملة بعد ما عرفت من أنّ المراد من اشتراط الإسقاط في متن العقد هو عدم فسخ العقد لا عدم كون العقد خياريا فليكن المراد من اشتراط سقوطه قبله هو هذا المعنى و ذلك لو أشير في العقد إليه يرتبط العقد به و لم يكن إسقاطا لما لم يجب و أمّا لو لم يذكر في العقد فهو من الشّروط الابتدائيّة الّتي لا يجب الوفاء بها و إن وقع العقد مبنيا عليها لأنّ مجرّد البناء لا يفيد شيئا‌

و حاصل الفرق أنّ ذكر الأوصاف قبل العقد يوجب اعتبارها في العوض و عدم مقابلة شي‌ء من الثمن مع الوصف لا يوجب أن يتعلّق الإنشاء بالموصوف دون الوصف و أمّا الشّرط كالخياطة مثلا فلا يمكن أن ينشأ بالإنشاء المتعلّق بالمشروط فيه لأنه أمر خارج فيحتاج إلى إنشاء مستقلّ إمّا مطابقة أو التزاما كالشّروط النّوعيّة المنشأة بالالتزام‌

[فرع ذكر العلّامة موردا لعدم جواز اشتراط نفي خيار المجلس]

قوله (قدّس سرّه) فرع ذكر العلّامة إلى آخره

لا يخفى صحّة هذا النّذر لأنّ العبد و إن خرج عن ملكه بالبيع إلّا أنّه حيث يمكن إرجاعه إلى ملكه بالخيار فيصحّ النّذر و لا يجوز له شرط عدم الخيار لأنّ إسقاط الخيار مناف للنّذر و التصرفات المنافية له خارجة عن سلطنة النّاذر بسبب نذره و قول بعض المحشين إنّ إسقاط الخيار إنّما لا يصحّ فيما لا يمكن فيه الإقالة أو الشّراء و أمّا لو أمكن فلا مانع من إسقاطه غير وجيه لأنّ الإقالة أو الشّراء أو الاستيهاب ليس تحت قدرة النّاذر لأنّ تحقّق هذه العناوين يتوقّف على إرادة شخص آخر و قد لا يريدها و ما هو تحت قدرته إعمال الفسخ فيجب على النّاذر إعماله و مقتضاه عدم صحّة شرط سقوط الخيار‌

[مسألة و من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد]

قوله (قدّس سرّه) و من المسقطات إسقاط هذا الخيار بعد العقد إلى آخره

لا إشكال في سقوطه بالإسقاط إنّما الكلام في مدركه و الاستدلال بفحوى النّاس مسلّطون غير تامّ لأنّه لو فرض دلالته بالصّراحة على تسلّط النّاس على حقوقهم لا يفيد ذلك لأنّ السّلطنة على المال و الحقّ هي أن يتصرف فيهما بالتصرّفات التي تحت سلطنته لا التّصرفات الّتي فوق سلطنته‌

و بعبارة واضحة ذكرنا في أوّل الخيارات أنّ مثل النّاس مسلّطون لا يدلّ على صحّة الإعراض عن الملك الّذي هو إذهاب موضوع الملك فلا يدلّ على التسلّط على إسقاط الخيار الّذي هو إذهاب موضوع الحقّ لأنّ التسلّط على الحقّ معناه نفوذ تصرّفه فيه بالنّقل و أمثاله كإعمال الخيار بالفسخ أو الإمضاء لا إعدامه لإسقاطه‌

اللّٰهمّ إلّا أن يقال إنّ الإعراض عن الملكيّة و إن لم يكن من أنحاء السّلطنة على الملك لأنّ السّلطنة عبارة عن الاقتدار و الاقتدار على سلب الاقتدار ليس تحت الاقتدار إلّا أنّه ليس الحقّ‌