الغير بأحد موجبات الضّمان مثل الغصب و الإتلاف كما لا ينافي كون ضمانه على مالكه أن يكون منفعته لغيره بسبب آخر كالإجارة و العارية‌

و أمّا قول الشّيخ و من تبعه فلأنّ انضمام النّبوي إلى قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له لا ينتج ما نسب إلى الشّيخ من التفصيل بل يدلّ على خلافه فإنّ الشّيخ يعترف بحصول الملك للمشتري مع اختصاص الخيار به بل انضمامه إليها لا ينتج عدم حصول الملك في زمان الخيار مطلقا لما ذكرنا من عدم التلازم بين الملك و الضّمان لعدم دلالة النبوي على ذلك بل النّبوي لا يدل إلّا على ما هو مقتضى المعاوضة من أنّ التّضمين العقدي بإزاء المنافع لا أنّ كون الشّخص ضامنا بإزاء الخراج‌

و بالجملة لو كان النّبوي دالا على أنّ كلّ من هو ضامن لشي‌ء فمنافعه له حتّى الغاصب لتمّ الاستدلال به على عدم حصول الملك في زمان الخيار و أمّا لو كان ناظرا إلى الضّمان المعاوضيّ فلا ربط له بالمقام و على أيّ حال الاستدلال به منضمّا إلى قاعدة التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له ينتج عدم حصول الملك لذي الخيار و هذا قول بعض المخالفين للمشهور و مضادّ للمحكي عن الشّيخ في الخلاف كما أن الاستدلال بما دلّ على كون تلف المبيع من مال البائع في زمان الخيار كصحيحة ابن سنان المتقدّمة و نحوها منضما إلى قاعدة الضّمان بالخراج لا يجدي لما نسب إلى الشّيخ‌

نعم للاستدلال بنفس هذه الأخبار وجه القول بالتوقّف مطلقا إلّا أنّه قد ظهر ممّا تقدّم أنّه لا ملازمة بين الملك و الضّمان على سبيل الإطلاق بل إنّما يكون التّلازم بينهما فيما لم يكن موجب لضمان غير المالك و هذه الأخبار تدلّ على أنّ البائع ضامن لما انتقل إلى المشتري ما لم ينقض خياره كما أن مقتضى المعاوضة أن يكون كلّ من المتعاقدين ضامنا لما انتقل إلى الآخر ما لم يسلّمه إليه فهذه الأخبار مخصّصة لما يدلّ على أنّ بالتّسليم يرتفع الضّمان فتدلّ على أنّ القبض في زمان خيار القابض كلا قبض‌

و لنعم ما عبّر به الشّهيد (قدّس سرّه) عن مفاد قاعدة المعاوضة و هذه الأخبار بقوله و بالقبض ينتقل الضّمان إذا لم يكن خيار‌

و على هذا فما أفاده المصنف (قدّس سرّه) في‌

قوله فهذه الأخبار إمّا أن يجعل مخصّصة لأدلّة المشهور بضميمة قاعدة تلازم الملك و الضمان أو لقاعدة التّلازم بضميمة أدلّة المسألة إلى آخره

تبعيد للمسافة لما عرفت أنّ مفاد هذه الأخبار أنّ قبض ذي الخيار كالعدم و أنّ الضّمان الثّابت قبل القبض باق بعد القبض أيضا إلى أن يرتفع الخيار هذا مع أنّ العلم الإجمالي بتخصيص أحد العامين يسقط كليهما عن الحجّية و الشّهرة لا تنفع في مقام الدّلالة‌

قوله (قدّس سرّه) ثمّ إنّ مقتضى ما تقدّم من عبارتي المبسوط و الخلاف من كون الخلاف في العقد المتقيّد بشرط الخيار عمومه للخيار المنفصل إلى آخره

لا يخفى أنّه لو قيل بتوقّف الملك على انقضاء الخيار لما علّل به بعضهم من أنّ فائدة الملك التّصرف الممتنع في زمان الخيار فالتّعدي إلى الخيار المنفصل مبنيّ على المسألة السّابقة و هي منع تصرّف من عليه الخيار حتّى في الخيار المنفصل أو اختصاص المنع بالخيار المتّصل و حيث قد عرفت أنّ عدم الجواز كان مختصّا بالخيار الفعلي فعدم حصول الملك أيضا مختصّ به‌

نعم كان هناك نزاع آخر في الصّغرى و هو أنّ خيار العيب و الغبن و الرّؤية كخيار التّأخير و التّفليس أو أنّها كخيار المجلس و الحيوان و ظهر أنّ الأقوى كونها من الخيارات الحاصلة حين العقد و أن توقّف إعمال الخيار على العلم بالعيب و الغبن و فقد الوصف‌

و كيف كان فالتّخصيص أو التّعميم في المقام مبني على التّخصيص‌