هذا المورد كما لا يخفى‌

[و من القسم الثّالث و هو ما يكون الجواز لحق سابق على الاستيلاد]

[ما إذا كان علوقها بعد الرّهن]

قوله (قدّس سرّه) و من القسم الثّالث و هو ما يكون الجواز لحق سابق على الاستيلاد ما إذا كان علوقها بعد الرّهن إلى آخره

لا يخفى أنّ نسبة الرّهن إلى الاستيلاد نسبة التزاحم لا التّعارض و ذلك لعدم امتناع تشريع الحكمين ثبوتا و إنّما لا يمكن الجمع بينهما في الخارج لتزاحم الحقّين فهما كتزاحم الحكمين فإذا كان كذلك فلا بد من إعمال مرجّحات باب التزاحم و من المرجّحات كون أحد الحكمين مشروطا بالقدرة عقلا و الآخر مشروطا بها شرعا و هذا المرجّح مقدم رتبة على الأسبق زمانا فإنّه متأخّر عن جميع المرجّحات الخمسة المذكورة في التّزاحم و لا شبهة أنّه يشترط شرعا في صحّة الرهن حدوثا و بقاء قابليّة العين المرهونة لأن تكون مخرجا للدّين فمع حدوث حقّ الاستيلاد ليست الأمة قابلة لأن تكون كذلك‌

و أمّا في طرف الاستيلاد فلم تؤخذ القدرة شرطا شرعا فمع إمكان تأثير الاستيلاد يتقدّم على المزاحم له هذا مع أنه يظهر من بعض الأساطين حرمة وطي الأمة المرهونة على المالك الرّاهن بدون إذن المرتهن و علّلها بأنّه تعريض لإبطال الرهانة فيستكشف من ذلك أن بطلان الرّهن بالاستيلاد مسلّم و إلّا لم يكن وجه لحرمة وطي الأمة على مالكها فحرمة وطي الأمة على المولى الراهن كحرمة وطيها في حال الحيض و الحرمة التكليفيّة لا توجب رفع أثر الاستيلاد غاية الأمر حيث إنّ الرّاهن أتلف على المرتهن العين المرهونة يجب عليه تبديلها بعين أخرى تكون رهنا كما ذكروا ذلك في مسألة إتلاف الراهن و لا يمكن قياس الوطي على البيع فإن بيع الرّاهن لو كان محرّما لا يؤثّر في النّقل إلى المشتري لأنّه لا أثر له إلّا النقل و هذا بخلاف الوطي فإن حرمته لا توجب عدم ترتب الأثر التّكويني عليه و لم يقم دليل على اعتبار حليّة الوطي في تأثير الاستيلاد إلّا دعوى انصراف أدلّته إلى ذلك و هو ممنوع أو شبهة احتمال اعتبار الطلقيّة و مانعيّة الرهانة عنه و هو دور واضح لأنّه لا يمكن أن يحفظ الحكم موضوع نفسه فإن تأثير الرّهن يتوقّف على قابليّة العين المرهونة لأن تكون مخرجا للدين و قابليّتها تتوقّف على عدم مزاحمة الاستيلاد لها و عدم مزاحمته لها يتوقف على أن يكون الرّهن مانعا عن تأثير الاستيلاد و لا عكس لأنّ الاستيلاد لا يتوقف إلّا على كون الأمة ملكا للمولى‌

و أمّا كون المولى مالكا للوطي بأن لا يكون عليه محرما فلم يقم عليه دليل كما قام الدّليل على عدم تأثير الاستيلاد فيما إذا كان ثمنها دينا على المولى‌

و ممّا ذكرنا ظهر حكم ما إذا كان علوقها بعد اشتراط المولى أداء مال الضّمان منها و ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى و الحجر عليه و كانت فاضلة عن مستثنيات الدّين أمّا مسألة اشتراط أداء مال الضّمان منها على فرض صحّته كما هي الأقوى فلأنّها داخلة في باب الرّهن لأنّ اشتراط الضّمان من مال معيّن مرجعه إلى جعل المال رهنا على دين الغير فعلى ما اخترناه من تأثير الاستيلاد المتأخّر و مانعيّته عن كون الأمة مخرجا للدّين لا يصحّ أداء مال الضّمان منها‌

و أمّا مسألة الحجر فحاله أردأ من الرّهن لأنّ مجرّد حجر الحاكم على أموال المفلس لا يوجب تعلّق حق للديان بالأموال غاية الأمر أنّه ممنوع من التصرّف و يحرم عليه وطي الأمة الّتي تعلّق الحجر بها و لو ادّعى اختصاص تأثير الحجر بقاء بما هو قابل للبيع بنفسه و أمّ الولد ليست كذلك لا يصحّ‌