فالجناية العمديّة لا إشكال فيها‌

و أمّا الخطائيّة فالحقّ أنّه لا يجوز للمولى تسليمها إلى المجني عليه أو ورثته سواء قلنا بأن التّخيير بين الفداء و التّسليم من التّخيير بين الأمرين الوجوديّين أو من التّخيير بين الوجودي و العدميّ و هما الفداء و التّخلية بينها و بين المجني عليه أو ورثته لأنّ ترك الفداء و التّسليم أو التّخلية يقتضي استحقاق المجني عليه أو ورثته استرقاقها أمّا على الأوّل فواضح لأنّ في جميع موارد التّخيير بين الوجوديّين إذا تعذّر أحد فرديه يتعين الآخر ففي المقام تسليمها من المولى متعذّر لما عرفت من أنّ كلّ نقل منه ممتنع فيتعيّن عليه الفداء و أمّا على الثّاني فإنّ الترك و إن كان عدميّا إلّا أنّ المولى صار سببا للاسترقاق و الانتقال إلى غيره حقيقة و في المعنى هو نقلها من ملكه إلى ملك غيره فيمتنع عليه أيضا فينحصر التخلّص بالتّفدية‌

[و منها ما إذا جنت على مولاها]

قوله (قدّس سرّه) و منها ما إذا جنت على مولاها إلى آخره

لا يخفى أنّ جواز بيعها في هذه الصّورة و ما يتلوها من الصّور لا يخلو من الإشكال‌

أمّا هذه الصّورة فلأنّ جنايتها على مولاها لا توجب جواز بيعها لمولاها مطلقا بعد ما ثبت عدم صحّة النّقل من مولاها و إنّما أثر جنايتها العمديّة هو جواز قتلها و الوجوه الّتي قيل بها لصحّة التصرّفات النّاقلة من مولاها أو ورثته استحسانيّة و أمّا الصور الأخرى و هي جناية الحرّ عليها و استرقاقها بعد لحوقها بدار الحرب و خروج مولاها عن الذمّة و قتل مولاها الذمّي مسلما فالمشهور في الأولى و الثّانية هو عدم دخولهما في المستثنيات و بيّن المصنف وجهه في المتن و أمّا الثّالثة فالمشهور هو أنّ الذمّي إذا خرق الذمّة جرى عليه حكم الحربي فيلزم استرقاق أم ولده فيحلّ التصرّف فيها‌

و أمّا الرابعة فظاهر فتوى الفقهاء في قولهم و يدفع هو و ماله إلى أولياء المقتول إن شاءوا قتلوه و إن شاءوا استرقّوه أن جميع أمواله ينتقل إلى ورثة المقتول حتّى أمّ الولد إلّا أنّ المسألة لا تخلو عن الإشكال هذا تمام الكلام في القسم الأوّل‌

و أمّا موارد القسم الثّاني و هو ما إذا عرض لها حق لنفسها أولى بالمراعات من حقّ الاستيلاد

فمنها بيعها على من تنعتق عليه و منها بيعها بشرط العتق و منها بيعها ممّن أقرّ بحرّيتها و منها بيعها لترث ممّن لا وارث له سواها و الحقّ صحّة البيع في الجميع‌

أمّا بيعها على من تنعتق عليه فلأنّ أدلّة المنع عن جواز التصرفات النّاقلة من المولى لا تشمل ذلك فإنّ ظاهرها المنع عن إخراجها عن ملكه الموجب لتفويت أثر الاستيلاد و بعبارة أخرى تنصرف الأدلّة إلى الملك المستقرّ لا الملك آنا ما و النّقل الموجب لانعتاقها فورا على من اشتراها و أمّا بيعها بشرط العتق فكذلك أيضا بناء تأثير الشرط وضعا بحيث لو امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشّرط أجبره الحاكم عليه و لو لم يمكن فيعتقها بنفسه [1] و أمّا بيعها ممّن أقر بحريّتها فالإشكال عليه بأنّه لا يجوز بيعها على أيّ حال سواء علم المولى بكذبه أو علم بصدقه لأنّ الحرّ لا يجوز بيعه إنّما يتجه لو لم يعلم مناط المنع و أمّا لو علم فلا مانع من بيعها لانصراف أدلّة البيع إلى الملك المستقرّ و أمّا بيعها لأن ترث و تنعتق فلأنّ النّقل ليس اختياريّا من المولى لأنه لو امتنع عنه يباع عليه قهرا و أدلّة المنع عن البيع لا تشمل‌

[1] لا يخفى أنّه بناء على ما تقدّم في بيع العبد المسلم من الكافر من عدم جوازه و لو بشرط العتق فيجري المنع هنا أيضا لأنّ للمشروط له إسقاط الشرط إلّا أن يقال بأنّه ليس له ذلك في المقام و هذا لا دليل عليه منه عفي عنه