يستند إلى حكم شرعي و حيث لم ينهض عليه دليل فلا وجه لشراء المماثل بل يجب ملاحظة مصلحة البطون‌

إلّا أن يقال إن المثل مقدم على الماليّة بحسب المرتبة فإنّه كنفس العين بعد تعذّر العين فبحسب المراتب الطّوليّة ما دام المثل موجودا لا تصل النوبة إلى غيره فبعد جواز تبديل العين يقدم شراء المثل على غيره كما في باب الضّمان الرّابع هل المتصدّي لبيع العين الموقوفة هو النّاظر المنصوب من قبل الواقف لو كان أو هو وظيفة الحاكم وجهان و الأقوى هو الثّاني لعدم شمول دليل النّصب لهذا التصرّف فيرجع إلى الحاكم و إن كان الأحوط مراعاة نظر كليهما ثم بناء على هذا فليس له النّظارة في بدل العين الموقوفة بل حكمه حكم الأوقاف الّتي لا متولّي لها‌

[فاعلم أنّ الكلام في جواز بيع الوقف يقع في صور]

[الأولى أن يخرب بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه]

قوله (قدّس سرّه) فاعلم أنّ الكلام في جواز بيع الوقف يقع في صور الأولى أن يخرب بحيث لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه إلى آخره

لا يخفى أنّ هذه الصورة هي المتيقّن في كلام كلّ من قال بجواز بيع الوقف عند خرابه و أمّا إذا سقط عن الانتفاع المعتدّ به الّذي هو الصورة الثّانية في المتن فإلحاقها بالصّورة الأولى مشكل فضلا عن الصّورة الثّالثة و هي ما إذا قلّت منفعته‌

و بالجملة لو لم يمكن الانتفاع بالعين الموقوفة أصلا أو عدّ الانتفاع المتصوّر فيه في حكم العدم كما إذا غرقت الأرض المعدّة للزّراعة و لم يمكن الانتفاع بها إلّا لاصطياد السّمك منها الّذي هو في حكم العدم فيجوز بيعها و أمّا إذا سقطت عن الانتفاع المعتدّ به و لكن لم يلحق بالعدم فلا يجوز بيعها فضلا عمّا إذا قلّت منفعتها و لو أمكن الانتفاع بها فعلا و لكن يعلم بخرابها بعد ذلك فلو علم بأنّه لو لم تبع فعلا فلا يشتريها أحد حين خرابها فلا يبعد أن يكون بيعها جائزا‌

ثم إنّ ما ذكرناه من عدم جواز بيع العين الموقوفة إذا لم يلحق قلّة الانتفاع بها بالعدم إنّما هو إذا بقيت الصورة النّوعيّة للعين الموقوفة و أمّا إذا تبدّلت بصورة أخرى فيجوز بيعها و إن لم تلحق بالعدم و لا يبعد أن يكون كلام الشّيخ ناظرا إلى هذا المعنى فإنّ النّخلة الموقوفة إذا قلعت تعدّ عرفا مباينة للنّخلة لأنّها عبارة عن الشّجرة لا المادّة المشتركة بينها و بين الجذع و الخشب و بطلان الصورة النوعيّة عبارة أخرى عن خراب الوقف و سيجي‌ء إنشاء اللّٰه تعالى في باب الخيار أنّ مناط ماليّة الأموال إنّما هو بالصورة النوعيّة لا المادّة المشتركة‌

ثم المدار في الصورة النوعيّة على الصّورة النّوعيّة العرفيّة لا العقليّة فإذا تبدّلت الصّورة النوعيّة الّتي تعلّق الوقف بها يبطل الوقف و يبقى ذات الجسم فيباع و لا يقاس انهدام الدّار على زوال صورة الشّجرة فإنّ الدّار مركّبة من البناء و الأرض و انهدام البناء لا يوجب بطلان الوقف رأسا لبقاء العرصة‌

و بالجملة حيث إنّ قوام الوقف بأمرين بقاء العين الموقوفة و كونها ذات منفعة لأنّه عبارة عن حبس العين و تسبيل الثّمرة فكما يجوز بيعها إذا لم تكن لها منفعة أصلا فكذلك يجوز بيعها إذا لم تبق صورتها العينيّة الّتي هي إحدى ركني الوقف [1]

[1] و لا يخفى أنّه لو قلنا بأنّ للوقف ركنين حبس العين و تسبيل الثّمرة و بزوال الصورة النّوعيّة للعين يبطل الوقف فمقتضاه بطلانه إذا لم يمكن الانتفاع بالعين و هذا هو الّذي اختاره صاحب الجواهر تبعا لأستاده كاشف الغطاء فما اختاره شيخنا الأستاذ مد ظلّه تبعا للمصنف من أن الواقف لا يبطل إذا بطلت المنفعة بل يجوز بيعه لا وجه له و بالجملة الفرق بين انتفاء هذا الرّكن و الرّكن الآخر لا وجه له ثم لا يخفى ما في استدلال المصنف لجواز بيع الوقف إذا طرأ عليه الخراب و تبديله بعين أخرى بما حاصله أنّ الأمر دائر بين تعطيله حتى يتلف بنفسه و بين انتفاع البطن الموجود بالإتلاف و بين تبديله بما يبقى و الأول تضييع و الثاني مع منافاته لحق سائر البطون يستلزم جواز بيع البطن الأول إذ لا فرق بين إتلاف البطن الموجود و بيع البطن الأول إذ لو لم يجب مراعاة البطون اللاحقة جاز للبطن الأول بيعه و ذلك لمنع الملازمة بين جواز إتلاف البطن الموجود و بيع البطن الأول لأنا نلتزم بجواز الإتلاف إذا عرض الخراب لا مطلقا فلو عرض الخراب جاز بيعه للبطن الأول أيضا و لو لم يطرأ فجواز إتلافه للبطن الموجود أيضا ممنوع