دون بعض قول ثالث‌

لأنّا نقول أخذ العين و وضع اليد عليها إمّا لمحض الردّ إلى المالك و إمّا للتصرف فيها عدوانا فلو كان للردّ إلى المالك فإمّا أن يتصرّف فيها بمقدار يتوقّف الردّ عليه و إمّا زائدا عليه فلو كان مقدّمة للردّ و تصرّف فيها بمقدار ما يتوقّف عليه الردّ فالحق عدم تعلّق الضّمان الجديد بها لأن تصرّفه فيها إمّا من باب الإذن الشّرعي الّذي نشأ من وجوب الردّ تكليفا و إمّا لمطالبة المالك و إمّا لحقّ الحبس بناء على ثبوته له و لو قبل عود الغرامة إليه‌

و على أيّ تقدير فيد الغارم يد أمانة لا يد عدوان و يد الأمانة خارجة عن عموم على اليد إمّا تخصّصا أو تخصيصا و كون قبضه لمصلحة نفسه ليس من موجبات الضّمان في حدّ ذاته كما أنه ليس رافعا للضّمان أيضا مع أنّ القبض ليس أصلح له دائما كما إذا كانت الغرامة أغلى قيمة و أكثر نفعا من العين و بالجملة العين الّتي وجب ردّها إلى المالك عين مسلوب الماليّة فإذا تصرّف فيها مقدمة للردّ و لم يماطل فيه فلو تلفت بقيت الغرامة على البدليّة و تكون العين مضمونة بها لا بشي‌ء آخر فلا وجه للضّمان الجديد و بطلان الضّمان الأوّل‌

و أمّا لو تصرف فيها زائدا عمّا يتوقّف الردّ عليه أو عدوانا فلا إشكال في ثبوت الضّمان بالنّسبة إلى المنافع و ارتفاع القيمة لأنّه تصرّف بلا إذن مالكيّ و لا شرعيّ و أمّا ضمان نفس العين غير الغرامة بحيث لو تلفت بطلت بدليّة الغرامة و رجعت إلى ملك الغارم و ضمن العين بالضّمان الجديد فلا تعرف له وجها هذا مضافا إلى ما أفاده المصنف (قدّس سرّه) من أنّ الاستصحاب يقتضي كون العين مضمونة بالغرامة و عدم طروّ ما يزيل ملكيّة المالك عن الغرامة أو يحدث ضمانا جديدا‌

بقي هنا فروع لا بأس بالتعرّض لها

و إن كان بعضها سيجي‌ء إن شاء اللّٰه في تعاقب الأيدي و في خيار الغبن‌

الأوّل لو أقرّ أحد بمال في يده لزيد ثم أقرّ أنّه لعمرو

أو باع ذو اليد ما في يده ثم أقرّ أنّه لغيره أو قامت البيّنة على أنّ ما في يد زيد لعمرو و أقرّ زيد بأنّه لبكر فهل الغرامة الّتي يغرمها المقرّ في هذه الموارد من باب بدل الحيلولة أو من باب الإتلاف أو فرق بين خروج المال عن يد الغارم بسبب منه كإقراره أوّلا أو بيعه و خروجه بسبب غيره كالبيّنة وجوه نسب صاحب الجواهر (قدّس سرّه) إلى ظاهر الأصحاب أنّ الغرامة في الجميع من باب بدل الحيلولة و احتمل هو (قدّس سرّه) أن تكون من باب الإتلاف‌

ثمّ إنّ كلامه (قدّس سرّه) في انتقال العين الّتي هي مبدل الغرامة إلى الضّامن مختلف ففي باب الغصب يظهر منه أنّه ينتقل التالف إلى الغارم دون المبدل في بدل الحيلولة فإنّه باق على ملك مالكه و في أبواب أخر يظهر منه العكس و قد يظهر منه عدم الانتقال مطلقا و قد يظهر منه الانتقال مطلقا و حيث إنّ المسألة خلافيّة فلا بأس باختلاف الأنظار للفقيه الواحد و المختار عدم الانتقال مطلقا فعليه نتيجة البحث واضحة فإنّه لو كان وجوب الغرامة من باب الإتلاف فالاعتبار بقيمة يوم البيع أو الإقرار الأوّل أو الشّهادة لأنّ هذا اليوم يوم التّلف على المقرّ له ثانيا بعد الإقرار الأوّل و نحوه فارتفاع القيمة بعد هذا اليوم غير مضمون و كذلك المنافع و الأوصاف‌

و أمّا لو كان من باب الحيلولة فالاعتبار بقيمة يوم الدّفع إلى المقر له و يضمن المنافع و الأوصاف و ارتفاع القيمة من يوم البيع مثلا إلى يوم الدّفع بناء على المختار من براءة الضّامن عن المنافع و نحوها بدفع الغرامة و الحقّ أنّ وجوب الغرامة في المقام من باب بدل الحيلولة لما عرفت من أنّ المناط في بدل الحيلولة هو كون العين باقية على حالها من دون نقص في قيمتها و لا تغيير في هيئتها و إنّما‌