و توضيح ذلك أنّ النزاع في استحقاق الغارم حبس العين إلى أن يدفع المالك الغرامة و عدمه يقع في مقامين الأول فيما لو وصل العين في يده و الثاني مجرّد التمكّن من ردّها مع بقائها في يد الغير أو المحلّ الذي كانت فيه فمعنى حبسها هو الأعمّ من حبسها تحت يده و عدم إقدامه على تحصيلها و المصنف رجّح أوّلا عدم ثبوت حقّ له لأنّ العين لم تكن معوّضة عن البدل بل كانت السّلطنة معوّضة عنه ثم رجّح ثانيا ثبوت الحقّ له لأنّ العين و إن لم تكن معوّضة بل كان المعوّض هو السّلطنة إلّا أنّ حبس السّلطنة لما كان متوقّفا على حبس العين لتضمّن العين السّلطنة عليها فلا مانع من حبس العين و ذلك كما يحبس الخيّاط الثّوب المخيط لتضمّنه الخياطة الّتي هي معوّض عن الأجرة و كذلك حبس القصّار الثوب‌

و لكنّك خبير بأنّ المورد الّذي دلّ الدليل على جواز الحبس فيه هو مورد المعاوضات قبل الفسخ و بعده أمّا قبله فللشّرط الضّمني من المتعاوضين فإن بناءهما بحسب العادة هو التّسليم و التسلّم بحيث صار ذلك من الأمور الارتكازيّة عند العرف فللبائع جنس المبيع ليأخذ الثّمن و للمشتري حبس الثمن ليتسلّم المبيع و أمّا بعد الفسخ فحقّ الحبس و إن لم يكن خاليا عن الإشكال لأن العقد إذا بطل بطل بتوابعه و منها الشرط الضّمني إلّا أنّه ادّعى الإجماع على أنّ لهما حقّ الحبس أو أنّ الشّرط الضّمني اقتضى حقّ الحبس بعد الفسخ أيضا و بطلانه لبطلان متبوعه لا يقتضي ذهاب أثره لأنّ هذا الأثر أثر لمطلق وجوده لا لبقائه و إذا ثبت حقّ الحبس إمّا للشّرط الضّمني أو الإجماع ارتفع إشكال الأردبيلي (قدّس سرّه) من أنّ ظلم أحدهما لا يسوّغ ظلم الآخر و أمّا ثبوته في المقام فلا دليل عليه سواء قلنا بأن باب الغرامات باب المعاوضات أو قلنا بأنّه ليس إلّا تدارك الفائت و سواء قلنا بعود الغرامة بمجرّد التمكّن أم بعد ردّ العين و ذلك لأنّه لو قلنا بأنّ الغرامة لا تعود إلّا بردّ العين فلا يتحقّق موضوع لحقّ الحبس فإنه نظير الخيار الحاصل بردّ مثل الثمن فإنّه ليس للبائع حبس الثّمن لأخذ المثمن لعدم تحقّق الخيار له إلّا بعد ردّ الثمن‌

و أمّا لو قلنا بأنّ الغرامة تعود بمجرّد التمكّن فلو قلنا بالمعاوضة بين الغرامة و العين فهذا و إن كان نظير بعد الفسخ إلّا أنّ الدّليل الدال على ثبوت حقّ الحبس بعد الفسخ لا يدلّ على ثبوته في المقام لأنّ الحبس فيه إنّما هو لفسخ المعاوضة المالكيّة و في المقام معاوضة شرعيّة قهريّة فيتوقّف ثبوت الحقّ فيه على دليل بالخصوص و لو قلنا بأنّه من باب الغرامة فأمره أظهر لأن باب الغرامة لم يثبت فيها جواز الحبس للغارم فلا يشبه بالعقد بعد الفسخ أيضا و هذا من غير فرق بين كون الغرامة بدلا عن السّلطنة أو الماليّة لعدم ثبوت الحقّ للضّامن على أيّ تقدير و حاصل الكلام أنّه لا وجه لعود الغرامة إلى الضّامن بمجرّد تمكّنه من ردّ العين فلا يضمن ضمانا جديدا و ليس له حقّ الحبس‌

و لا يقال فيما إذا دخل العين تحت يد الضّامن لا يمكن الالتزام بعدم ضمانه ضمانا جديدا و إلّا يلزم أن يكون التصرّف في مال الغير بغير إذنه خارجا عن أدلّة الضّمانات مع أنّه ليس أمانة شرعيّة و إذا التزمنا بالضّمان الجديد في هذه الصورة فلا بدّ من الالتزام بأن مجرّد التمكّن يوجب عود الغرامة إلى الضّامن و يوجب الضّمان الجديد أيضا و إلّا لزم القول بالفصل في المسألة مع اتّفاق الأعلام على أحد القولين إمّا عود الغرامة إليه بمجرّد التمكن و إمّا بردّ العين فعودها إليه في بعض أقسام التمكّن‌