الاحبال بطريق اولى لما فيه من الاحتياط و التخلص من الخلاف و لو اشتبه كون ولدها من موليها و كان حكمه ان يربّيه و ينفق عليه و يعزل له من ماله ما يستعين به على حاله احتمل تبعية امّه له في ذلك لاحتمال انعتاقها عليه و ليس ببعيد و اعلم ان كثيرا من الاصحاب اقتصروا على الصّورة الاولى في بيان حكم أمّ الولد و زاد بعضهم بعض الاقسام الاخر مع ان كثيرا منهم قالوا بكثير من هذه الاقسام فكيف يصحّ حصرهم له في الاولى او ازيد منها مع قولهم بغيرها و الجواب الجامع هو قصد الاقتصار على المنصوص بخصوصه و الغالب وقوعه و ان مرادهم انه لا يجوز للمولى و من بحكمه كالوارث ان يبيعها باختياره و هى أم ولد و كثير من الصّور المذكورة خارجة من ذلك كما لا يخفى

السّبب الثالث من اسباب نقص الملك الجناية

و هى من الاسباب العارضة المانعة من لزوم البيع القابلة للتدارك و انما توجب نقصا اذا جنى المملوك عمدا فيقف بيعه كلا او بعضا على الاذن او الاجازة من المجنى عليه او وليه لان التخيير بين القصاص و الاسترقاق على قدر الجناية اليه و امّا اذا كانت خطأ فالخيار بين الفداء و دفعه الى المجنى عليه او وليّه للمولى فله ان يبيعه و يلتزم بالفداء نعم ان باعه و امتنع من الفداء جاز لولى الجناية ان يفسخ البيع على حسب الجناية و هذا يقتضى نقصانا أيضا و هذا هو الذى ذهب اليه جماعة من الاصحاب و المسألة من المشكلات و قد اضطربت كلماتهم فيها و تعرّضوا لحكم الجانى في بيعه و رهنه و عتقه و ما في حكمها و لما كانت المسائل متقاربة متناسبة اجبنا ايرادها باسرها و جمع شتاتها فانه انسب من التفريق و احرى فالكلام اذن في مواضع

[الموضع] الاوّل اذا قتل العبد حرا عمدا و لا يكون للولى هو الوارث له و ولى الجناية

فهل له بيعه او رهنه او عتقه قبل ان يسقط عنه حق الجناية بعفو او غيره أم لا و فيه اقوال

الاوّل انه يبطل الجميع

و لم اقف على ناص على ذلك الّا انّ الشّيخ نصّ في الخلاف على بطلان رهن الجانى مطلقا عمدا او خطأ مستدلا بانه اذا كان عمدا فقد استحق المجنى عليه العبد و إن كان خطأ تعلق الارش برقبته فلا يصحّ رهنه و هو يقتضى بطلان عتقه أيضا كما نقل عقل خ منه ابن ادريس في الجناية خطأ حيث انه تعرض لذلك ففى العمد بطريق اولى و قد نقل ذلك عن الخلاف في المقتصر و وجهه ما ذكر كما يظهر من المهذب و كذلك بطلان بيعه كما هو ظاهر بل قد صرّح في كتاب البيع ببطلانه حيث قال اذا كان لرجل عبد فجنى فباعه مولاه بغير اذن المجنى عليه فإن كانت جناية توجب القصاص فلا يصح البيع و إن كانت جناية توجب الارض صحّ اذ التزم مولاه الارش ثم استدل بانه اذا وجب عليه القود فلا يصحّ بيعه لأنه قد باع منه ما لا يملكه لان ذلك حق المجنى عليه و امّا اذا وجب عليه الارش فانّه يصحّ بيعه لان رقبته سليمة من من العيب و الجناية ارشها فقد التزمها السّيّد فلا وجه يفسد البيع و ظاهره تعميم الحكم للجناية على النّفس او الطرف و قال العلّامة في احكام الظهار من لف قال الشيخ في ف اذا كان له عبد و جنى جناية عمد فانه لا يجزى اعتاقه في الكفارة و إن كان خطأ جاز ذلك و استدل باجماع الفرقة لأنه لا خلاف بينهم انه اذا كانت جنايته عمدا ينتقل ملكه الى المجنى عليه و إن كانت خطأ فدية ما جناه على مولاه لأنه عاقلته و على هذا لا شك فيما قلناه و عكس في ط فقال الّذي يقتضيه مذهبنا انه اذا كان عمدا نفذ العتق لان القود لا يبطل بكونه حرّا و إن كان خطأ نفذ لأنه يتعلق برقبته و السّيّد بالخيار بين ان يفديه او يسلمه و قال في النّهاية اذا قتل عبد حرا خطأ فاعتقه مولاه جاز عتقه و لزمه دية المقتول لأنه عاقلته و قال ابن حمزة اذا اختار ولىّ الدّم في الجانى عمدا الدّية جاز عتقه في الكفارة و قال ابن ادريس ما قاله الشيخ في ف في صدر المسألة غير واضح و كذا ما قاله في استدلاله لأنّه قال و إن كان خطأ جاز و أطلق الكلام و الصّحيح انّه لا يجزى الا اذا ضمن دية الجناية فامّا قبل التزامه و ضمانه فلا يجوز لأنه قد تعلق برقبة العبد الجانى حق الغير فلا يجوز ابطاله و لا خلاف بين اصحابنا ان السّيد غير عاقلة للعبد و اجماعهم منعقد على هذا و شيخنا قائل به أيضا في غير كتابه هذا في هذا الموضع ثم نقل كلام المبسوطو قواه و قال يمكن القول به و الاعتماد عليه و اختار العلّامة بطلان العتق في العمد الا باجازة اولياء المجنى عليه و صحته في الخطأ مع الايسار لا بدونه و قد نقل عن الشيخ بطلانه في الدروس و التحرير و جامع المقاصد و غاية المرام و لك و أيضا هو الظاهر من ابن الجنيد حيث قال من شرط الرّهن مثبتا لملكه ايّاه غير خارج بارتداد او استحقاق لرقبته بجنايته عن ملكه فان الجناية الموجبة للخروج عن الملك مخصوصة بالعمد او متناولة له و للخطأ و مقتضى ذلك بطلان العتق و البيع أيضا ان لم نقل بصحة عقد الفضولى هنا و نصّ ابن سعيد في النزهة على انه لا يجوز بيعه و لا رهنه الا بعد رضا ولى المقتول و لا يبعد ان يقول بعدم جواز العتق أيضا و ربّما يظهر من باب القصاص من الشرائع أيضا كما سيأتي و كذا من الغنية و المهذب

الثانى انّه يبطل بيعه و رهنه و يصح عتقه

و هو الظاهر من الشيخ في المبسوطفقد نقل عنه في المختلف القول ببطلان البيع و ببطلان الرّهن معلّلا بما سبق عن الخلاف و هو مقتضى بطلان العتق أيضا الا انه نقل عنه في الايضاح و غاية المرام و كشف اللثام انّه قال بصحّته معلّلا بان حريته لا تمنع القود و حكى عنه في التنقيح و كشف الرّموز ان له قولين في العتق و ربّما كان وجهه ما ذكر و نقل عن الايضاح عن ابن ادريس انه ذكر قول الشيخ في المبسوطو قال يمكن القول به و الاعتماد عليه و نقل عنه نحوه في غاية المرام و لم اقف عليه

الثّالث انه يبطل عتقه و بيعه و يصح رهنه

و لم اقف على مصرّح بهذا التفصيل الّا انّ المحقق في كتاب الرهن من الشرائع تردد في رهنه و قال و الاشبه الجواز و قال في كتاب القصاص اذا قتل العبد حرا عمدا فاعتقه مولاه صحّ و لم يسقط القود و لو قيل لا يصحّ لئلا يبطل حق الولي من الاسترقاق كان حسنا و كذا بيعه و هبته انتهى و يمكن ان يكون هذا رجوعا عما ذكره في الرّهن كما انه رجوع عن تردّده في جواز البيع في كتاب البيع و كان هذا اولى

الرابع انّه يبطل عتقه و يصحّ بيعه و رهنه

و هذا احد قولى العلّامة في القواعد و خيرة لك و هو الظاهر من الارشاد