حيث حكم بعد جواز العتق و قال في كتاب الرهن بجواز الرّهن و لم يشترط في كتاب البيع عدم جناية العبد المبيع

الخامس انه يصحّ الجميع

و هو الّذي اختاره العلامة في التحرير و امّا في القواعد فحكم بجواز بيعه و عتقه في كتاب البيع و في كتاب الرهن بجواز رهنه و اختار في كتاب العتق بطلان عتقه و تردّد في كتاب الجنايات في العتق و حكم فيه بان البيع و الهبة يقفان على اجازة الولي و هذا القول هو اختيار المحقق الكركى و ظاهر الشهيد ره في الدّروس و اللّمعة حيث اختار جواز البيع و الرهن في كتابيهما و لم يشترط في كتاب العتق عدم جناية المعتق و امّا حكمه ببطلان عتق الفضولى فلا يقتضى بطلا ذلك كما لا يخفى و اعلم انّ الصّيمرى اختار جواز الرّهن و بطلان العتق و ذكر الخلاف في البيع و لم يرجّح شيئا صريحا لكنه نسب الجواز الى المشهور و استدل عليه بما يكشف عن اختياره او الميل اليه و السيورى قطع ببطلان العتق معلّلا بان العتق لا يقع موقوفا و لم يتعرض لحكم البيع و الرهن و ربّما يستفاد من تعليله جوازهما لوقوعهما موقوفين عنده في الفضولى و نص المحقق في فع على اختيار بطلان العتق و لم يذكر حكم غيره و ربّما يظهر من اطلاق كلامه في غيره مع قوله بصحة عقد الفضولى القول بصحّته و اختار فخر الإسلام بطلان العتق و لم يتعرض لغيره و ربّما يقول ببطلانه أيضا لبطلان عقد الفضولى عنده و نص العلّامة في المختلف على صحة بيعه و رهنه و لم اقف على كلامه في العتق الا ان الصّيمرى نقل عنه انه قال المعتمد ان نقول إن كانت عمدا لم يصحّ عتقه الا ان يجيز اولياء المقتول و قال ابن زهرة لا يجوز بيع الجانى جناية توجب القصاص بغير اذن المجنى عليه فانه لا يجوز لأنه قد صار حقا له و امّا اذا كانت توجب الارش و التزمه السّيّد فانه يجوز بيعه لأنه لا وجه يفسده انتهى و لا يبعد انه يمنع من الرّهن و العتق أيضا كما يقتضيه التعليل و قال القاضى في رهن المهذب و إن كان العبد جنى جناية ثم رهن كان باطلا سواء كانت الجناية عمدا او خطأ لأنها إن كانت عمدا كان عليه القصاص و إن كانت خطأ كان على سيّده تسليمه الى المجنى عليه فان فداه سيّده سقط ما على رقبته من الارش و بقى رهنا و ان بيع في الجناية و كانت الجناية تستغرق الثمن بيع فيه كله و سقط الرّهن و إن كانت لا تستغرق الثمن بيع منه بقدرها و كان الباقى رهنا انتهى و مقتضى اخر كلامه ان حكمه اولا بالبطلان ليس على ظاهره و الا فالباطل كيف يصحّ بعد بطلانه فالمراد عدم ترتب اثره الا بعد سقوط الحق عن رقبته و لم اقف على كلامه في غير الرهن و تحقيق المسألة يتوقف على بيان امور

احدها انه لا ريب انه لا خيار للمولى في قتل العمد

و انّما الامر يرجع الى اولياء المقتول فهل يملكون الجانى بنفس القتل او باختيارهم للاسترقاق و اما قبله فانما يملكون الملك كما في الشفعة و الخيار لا المملوك المشهور بين الاصحاب هو الثانى و غرى في المهذب البارع الى الاكثر و يظهر من بعضهم الاول كما علم من الاقوال و يظهر للخلاف ثمرات منها تعيين من عليه مؤنة تجهيز العبد اذا قتل قصاصا و يدل على المشهور ان الاصل بقاء الملك و تملك المنافع و عدم التملك القهرى و ان الاصل في العمد هو القصاص و الاسترقاق بدله و ان المولى و اولياء المقتول لو تراضيا بالدّية مثلا كان العبد ملكا لمولاه و لم يحتج الى عقد جديد من العقود النّاقلة و لو كان ملكا لهم لافتقر تملك المولى له الى ذلك كما في ساير الاملاك و ما ورد في الاخبار المعتبرة انه يدفع الى اولياء المقتول فان شاءوا قتلوه و ان شاءوا استرقوه يكون عبدا لهم فان المقابلة تقتضى بان رقيته لهم انّما هى بعد عفوهم عن القصاص و اختارهم الاسترقاق و يمكن الاستناد للأول بان مقتضى الاخبار انقطاع حق المالك عنه و صيرورته لأولياء المقتول يفعلون به ما شاءوا و هذا من آثار الملك و امّا الاسترقاق الّذي جعل مقابلا للقصاص فالمراد منه الرّضا ببقائه رقا لهم و العفو عن الاقتصاص منه و امّا مجرّد الرّقيّة فليس منافيا للملكيّة ليجعل مقابلا لها و لذلك لو قتل المولى اقتص منه الا اذا عفى اوليائه عنه و يؤيد ذلك جعل الاسترقاق مقابل البيع في خطأ المدبر و المكاتب كما يأتي فالمقصود منه ما قلنا و هو فيما نحن فيه كناية عن العفو و الرّضا برقيّته و أيضا فمقتضى الاخبار انحصار حق الاولياء في الامرين فاذا عفى عن القصاص خاصة سقط قطعا فامّا ان يكون حينئذ ملكا لمولاه اولهم و لا سبيل الى الاوّل لمنافاته الحصر الدّال على ان ارتفاع القصاص لا يكون الا مع ثبوت الرقية فتعين الثانى فيلزم حينئذ صيرورته ملكا لهم و ان لم يختار و التملك و هذا هو المدّعى و ما رواه المشايخ في الصّحيح عن محمّد بن مسلم قال سئلت ابا جعفر ع عن مكاتب قتل رجلا خطأ قال فقال إن كان مولاه حين كاتبه اشترط عليه ان عجز فهو رد في الرّق فهو بمنزلة المملوك يدفع الى اولياء المقتول فان شاءوا استرقوا و ان شاءوا باعوا الى ان قال في المكاتب المطلق الّذي تحرر بعضه و ادى ان يكون ما بقى على المكاتب ممّا لم يؤدّه رقا لأولياء المقتول يستخدمونه حياته بقدر ما بقى عليه و ليس لهم ان يبيعوه فاذا ثبت الرّقية بمجرّد القتل في خطاء المكاتب المطلق ففيما نحن فيه اولى و ما رواه أيضا في الصّحيح عن ابى بصير قال سئلت ابا جعفر ع عن مدبر قتل رجلا عمدا قال فقال يقتل به قال قلت فان قتل خطأ قال فقال يدفع الى أولياء المقتول فيكون لهم رقا ان شاءوا باعوا و ان شاءوا استرقوا و ليس لهم ان يقتلوه قال ثم قال يا ابا محمّد انّ المدبر مملوك و هذا أيضا يقتضى صيرورة العبد ملكا لهم و ان لم يختار و استرقاقهم او اختاروا الدّية و عدم الاسترقاق و امّا قيام الفداء اذا اختاره المولى مقام العبد كما ثبت بالادلة الاخرى فلا ينافى ذلك بل يؤكده لأنه اذا حكم برقية لهم مع امكان بدله فبدونه اولى و يلزم منه ان الفداء جعل كسائر المملكات فلا يفتقر الى عقد ناقل لا في الخطأ و لا في العمد اذا وقع الرضا من المولى في الاول و التراضى من الجانبين في الثانى فلا يلزم منه عدم التملك ابتداء نعم يمكن ان يورد على دلالة الخبر بان اختيار المولى لرقيته كاف في الخطاء كما ان اختيار اولياء المقتول لها كاف في العمد