على هذا، الضمان المعاملي، و هو المراد من الضمان الأول في قاعدة كل عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده، و إن كان في إطلاقه عليه عناية.

السادس: إنشاء الضمان و التعهد بجعل استقلالي بواسطة العقد كما في عقد الضمان و الكفالة و الحوالة و البحث عنه وقع تحت تلك العناوين.

تنبيه: ذكر الأصحاب ان الدليل على الضمان في القسم الأول قوله صلّى اللّه عليه و آله: على اليد ما أخذت حتى تؤديه و على الضمان التسبيبي قاعدة من أتلف مال الغير فهو له ضامن، و يدل على الأمرين قاعدة احترام مال المسلم، و على الرابع و الخامس عمومات أدلة تلك العقود و خصوصاتها.

ضمن عقد الضمان العقدي

قد عرفت معنى الضمان لغة و عرفا و انه يحصل بأسباب مختلفة، منها إنشاؤه باللفظ استقلالا و هذا هو المقصود هنا، فنقول ان الضمان العقدي في اصطلاح الفقهاء لمعنيين أحدهما أعم و الآخر أخص.

أما الأعم فهو عبارة عن التعهد الإنشائي بمال أو نفس، فيشمل الضمان الاصطلاحي الخاص و الحوالة و الكفالة الاصطلاحيتين، فإن الأولين تعهد بالمال و الثالث تعهد بالنفس.

و أما الأخص فهو التعهد بمال ثابت في ذمة شخص لآخر، و ان شئت فقل انه تعهد من الثالث للدائن بما له على ذمة المدين فهو عقد خاص قابل للإنشاء بلفظ أو فعل، إيجابه من الثالث و قبوله من الدائن و لا يشترط فيه رضا المدين و لا قبوله، فنفس التعهد الضمان، و المتعهد الضامن، و الدائن المضمون له، و المدين المضمون عنه، و الدين المضمون.

ثم ان الأصحاب ذكروا هنا أمورا ترجع إلى بيان حال العقد و المال المضمون.

أما الأول: ففيه أمور: أولها ان حقيقة الضمان مورد اختلاف بين الخاصة و العامة، أما الخاصة فذهبوا إلى ان حقيقته عبارة عن نقل ذمة إلى ذمة، لأن الضامن ينقل بإيجابه ما في ذمّة المدين إلى ذمة نفسه فتبرأ ذمة المدين و تشتغل ذمة الضامن للدائن، و أما العامة