..........

______________________________

بالعين فلا يمكن الحكم بالصحة في المنفعة و الدين لعدم الدليل عليها.

و خالف فيه بعض فالتزم بالصحة تمسكا بالأدلة العامة و عمومات التجارة بدعوى ان مقتضاها نفي اشتراط ما يحتمل اعتباره في العقد.

و قد أشكل عليه في بعض الكلمات بأنه لا مجال للتمسك بهذه العمومات في نفي اعتبار ما يحتمل اعتباره بالنسبة إلى العقد.

و الذي ينبغي أن يقال: أن العقد الواقع في الخارج قد يكون من قبيل البيع و الإجارة و نحوهما مما يكون التمليك من كل من الطرفين للآخر تمليكا لما يملكه، و فيه لا مانع من التمسك بعمومات التجارة و قد تمسكنا بها لإثبات صحة المعاملة المعاطاتية.

و قد لا يكون كذلك بان لا يكون فيه تمليك من أحد الطرفين ماله للآخر، كالمضاربة و المزارعة و المساقاة حيث لا يملك المالك العامل إلا حصة من الربح و هي غير متحققة بالفعل لأنه لا يملك إلا أصل ماله، فكيف يصح تمليكها لغيره؟ و فيه فالقاعدة تقتضي البطلان و لا عموم يقتضي صحته، و عليه فيكون تمام الربح للمالك نظرا لتبعية المنافع للأصل و كون بعضه للعامل رأسا و ابتداء على خلاف القاعدة في العقود إذ مقتضاها كون العوض لمن له المعوض فمن يبذل المثمن له الثمن و العكس بالعكس فلا وجه لكون بعضه للعامل.

و انتقاله آنا ما إلى ملك المالك و من ثم إلى العامل و ان كان معقولا إلا انه على خلاف قانون المضاربة و المزارعة و المساقاة.

على انه من تمليك ما لا يملك فعلا إذ ليس له الآن السلطنة عليه و لذا لم يستشكل أحد في بطلان العقد إذا لم تكن حصة العامل من ربح ما يتجر به، بان يقول له المالك: اتجر بهذا المال و لك الربع من