الكلام السّابق و جوابه انّ اليد و ان لم تكن سبب للضّمان الفعلى الّا بالتّلف الّا انّها سبب للضّمان الشّأني و هو يكفى فى المقام نقول اذا دخل تحت اليد فقد دخل بجهتيه تحتها و الدخول تحتها ليست للضّمان التقديرى و هذا امر مفارق و مغاير للجناية جدّا فيؤثر تارة لكلّ من الجهتين فظهر انّ جعل التّقدير امرا تعبديّا ناظرا الى جهة الانسانيّة ممّا لا مضايقة فيه كما لا مضايقة فى القول بانّ ادلّة التقدير فى موردها اعنى الجناية الغير الجامعة لليد مخصّصة لادلّة الاتلاف او لحاكمة من غير ان يلزم من ذلك حكومته على ادلّة اليد و يؤيّده ما قلنا من نظر التّقدير الى جهة الانسانيّة عدّهم من مستثنيات عدم ملك العبد لشيء ما يعطيه مولاه عوضا عن مظلمة عليه كما ورد فى بعض الرّوايات فانّه صريح فى انّ انسانيّة العبد محترم عند الشارع كانسانيّة الاحرار و امّا ملك العبد له فلانّ ملك المولى له غير معقول للزوم نقض الغرض و عدم ملك العبد أيضا مناف لغرض المولى من جبران المظلمة و كذا الغرض الشّارع و دعوى انّ قضية هذا الكلام عدم ملك المولى فيما نحن فيه للمقدار الّذي فرضنا كونه لجهة الانسانية الّتي هى خارجة عن الملكيّة و الماليّة مدفوعة بانّ جهة الانسانية و ان لم يكن ملكا لكنّها سبب لحصول امر مملوك احيانا فيعدّ ذلك الامر من منافع العبد و توابعه و حيث انّ العبد غير قابل الملك شيء الّا ما ملكه مولاه على القول به تعيّن ملك المولى له و كيف كان فالاظهر مختار المشهور من وجوب اكثر الامرين من المقدّر و الارش على الغاصب امّا الاوّل فللاطلاق او الاولويّة و لليد فى الافات السّماويّة لو قلنا و امّا الثّاني فلقاعدة اليد

ثمّ انّ هاهنا مسائل لا بدّ من البيّنة عليها

و ان علم حكم جلّها او كلّها تصريحا و تلويحا

الاولى الغاصب الجانى يضمن اكثر الامرين من المقدّر

للفحوى او اطلاق ادلّة التقدير و الارش بقاعدة اليد عند الاكثر و المقدّر خاصة عند الشيخ يردّ إليها و عند المشهور فلو كان قيمة العبد الفين ففى قطع احدى يديه الف عند المشهور و خمسمائة عند الشارع لانّه دية احدى يدى الحرّ

الثّانية الغاصب الغير الجانى فى ضمانه لما يفوت تحت يده من من الاعضاء بالمقدر او بالارش السّوقى

خلاف قد عرفته فان قيل بالاوّل ففيه الخلاف المتقدّم بين الشّيخ و الاكثر و ان قيل بالثّانى مسقط اعتبار التقدير راسا و يكون الواجب هو الارش زاد عن المقدار او نقص فلا عبرة بالمقدّر اصلا و يلزمه امور منها انّه لو كان العضو الفائت ممّا لا ينقص بسببه القيمة كالخصيّة فى العبد بل يوجب الزّيادة لم يلزم على الغاصب شيء و ان كان له تقدير شرعى يستوعب تمام قيمته كالعضو المتّحد صرّح به فى التّحرير و منها انّه لو كان العضو ارشه اكثر من المقدر لزم ان يكون التّلف السماوى اكد فى الضمان من اتلاف الغاصب على قول الشّيخ و هو خلاف قضاء حكم العقل البديهىّ لانّ الاتلاف المجامع لليد قسم من مطلق التّلف المحكوم فيه بالارش مط حتّى لو زاد عن المقدر و الخاص مستلزم للعام جدّا وجه الملازمة انّ من يحضّ خلاف الشّيخ و الاصحاب الغصب بالجناية و يقول انّ التّلف السماوى خارج عن هذا النزاع و باق على قاعدة الضّمانات فقد من اى من نفسه حال تلف السّماوى اكد من التّلف المستند الى الجناية عند الشّيخ اذ من الخروج يلزم الجزم بانّه يترتّب عليه ضمان القيمة الزّائد عن التقدير جدا و الشّك فى تربته على التلف المسبّب