اعنى استحقاق استيفاء الدّين متعلّق بالعين المرهونة فله استيفاء دينه منه

مسئلة الثالث من شروط العوضين القدرة على التّسليم

قوله لان هذا البيع يخرجه عن ان يكون غرر الانضمام غيره اليه

سيجيء من (المصنف) (رحمه الله) في مسئلة جواز بيع الآبق مع الضميمة الإشكال فيه بحسب القاعدة و انّ المعتمد هي الأدلّة التعبّدية

قوله و كيف كان فالدعوى المذكورة ممّا لا يساعدها اللغة و لا العرف و لا كلمات أهل الشرع

أراد بالدّعوى المذكورة القول بان المنساق من الغرر المنهي عنه الخطر من حيث الجهل بصفات المبيع و مقداره لا مطلق الخطر الشامل لتسليمه و عدمه

قوله و يتعلّق الغرر و الجهل تارة بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود و تارة بالحصول كالعبد الآبق المعلوم الوجود بالجنس كحب لا يدرى ما هو

(انتهى) هذا الكلام ممّا يتجه عليه الإشكال في بادى النظر لانّه بعد ما خصّ الغرر بجهل الحصول لم يصحّ تقسيمه الى ما يتعلّق بالأقسام الّتي ذكرها لانّ الجهل بالجنس و الجهل بالنوع و الجهل بالقدر و الجهل بالعين كلّها مغايرة للجهل بالحصول فتقسيم الغرر اليه و إليها يصير من تقسيم الشيء الى نفسه و غيره و امّا الجهل بالوجود و الجهل بالبقاء فان ارجعناهما الى الجهل بالحصول كان ذكرهما في مقابله من قبيل جعل قسم الشيء قسيما و له الا كان حالهما كحال سائر أقسام الجهل المذكورة في كلامه و يمكن دفعه بأنّه أراد بالغرر مطلق الجهل و لو مجاز أو ان عطفه عليه تفسير له و قرينة على المراد به و يقال في قوله و الغرر قد يكون بماله مدخل ظاهر في العوضين انّه أراد به ما يرادف الجهل اعتمادا على سابقه

قوله و لو اشترط ان يبدو الصلاح لا محالة كان غررا عند الكلّ كما لو شرط صيرورة الزرع سنبلا

و ذلك لانّه ليس من فعل من اشترط عليه و فعل الغير غير مقدور له فيصير مجهول الحصول

قوله و في بعض كلامه تأمل

(الظاهر) انه أراد تخصيص الغرر؟؟؟ الجهل الحصول و قد عرفت انّ (المصنف) (رحمه الله) عمه بالنسبة إلى القسمين

قوله بناء على ما فسّره به من انّه قول أحدهما لصاحبه انبذ الى الثوب أو أنبذه إليك فقد وجب البيع

و وجه عدم الجهالة (حينئذ) ان الفاء فصيحة و التقدير ان نبذت الثوب فقد وجب البيع و على هذا يكون نبذ الثوب ملزما للبيع بعد تعيين الثوب بينهما فلا يلزم الجهالة و مثله نبذ الحصاة و اما الملامسة فالظّاهر انّها عبارة عن وقوع البيع على شيء من الأثواب ان لمسه فيكون البيع مجهولا و لعلّ (المصنف) (رحمه الله) بملاحظة هذه النكتة قال مع انّه لا جهالة في بعضها و ان فسّر بيع الملامسة بنظير ما فسّر به أخواه كان الجميع ممّا لا يلزم فيه الجهالة و يحتمل ان تعبير (المصنف) (رحمه الله) بالبعض انّما هو بما لا جهالة فيه و الّذي تحقق من تفسيره عند (المصنف) (رحمه الله) عدم جهالة البعض فلذلك عبّر بلفظ البعض

قوله دار الأمر بين ارتكاب خلاف هذا الظّاهر

المشار اليه هو الفساد و خلافه عبارة عن عدم كون البيع علّة تامة لترتب الأثر

قوله بجواز كون بيع الضّال و المجحود من غير إباق مراعى بإمكان التّسليم

التقييد بقوله من غير إباق لأجل إخراج المقيّد عن عنوان بيع الآبق المدعى فيه الإجماع على عدم الجواز

قوله انّ الظاهر من حال الفقهاء (رضي الله عنه) اتفاقهم على فساد بيع الغرر بمعنى عدم تأثيره رأسا

فيكون ذلك كاشفا عن ان المراد بالنبويين هو الفساد فلا يصحّ حملهما على غيره

قوله و قد يعترض بأصالة عدم تقيد الوجوب ثم يدفع بمعارضته بأصالة عدم تقييد البيع بهذا الشرط و في الاعتراض و المعارضة نظر واضح

الاعتراض و الدّفع من العلامة الطباطبائي (رحمه الله) في المصابيح فإنه بعد ان حكى الاستدلال على الوجه الّذي حكاه (المصنف) (رحمه الله) أورد عليه بأنّه ان أريد إثبات اشتراط القدرة على التّسليم بوجوب التسليم منجزا فلذلك باطل لانّه مشروط بالبيع و ان أريد إثبات اشتراطها بوجوب الاقدام على ما يتمكن معه من فعل الواجب إذا وجب منعنا الوجوب على الإطلاق فإن التكليف مشروط بالقدرة و العجز السّابق على البيع كالمتجدّد فكما لا يجب التسليم في الثاني فكذا في الأوّل ثم قال لا يقال الأصل في الوجوب عدم التقييد و قد ثبت بالقياس الى العجز المتجدّد بخلاف السّابق لأنّ القدرة على التسليم إذا كانت شرطا كان الواجب بالقياس إليهما (مطلقا) لكونها مفروضة الحصول على هذا التقدير لان هذا الأصل معارض بمثله في جانب البيع فإن الأصل عدم اشتراطه بالقدرة على التّسليم فيجب تقييد وجوب التسليم بحصول القدرة السّابقة كاللاحقة انتهى و وجه النظر في الأوّل هو ان أصالة عدم تقيد الوجوب انّما يتأتى إذا كان هناك لفظ دال عليه كلفظ الأمر أو لفظ الوجوب و هو هنا منتف كما افاده لفظ الاستدلال حيث ذكر فيه ان لازم العقد وجوب التّسليم فلا مساس لأصالة عدم تقيد الوجوب بهذا المقام و وجه النظر في الثاني هو ان أصالة عدم تقيد البيع بهذا الشرط لا تقاوم أصالة عدم تقيد الوجوب لأن إطلاق المقيد حاكم على إطلاق المطلق

قوله لا في صورة الشّك الموضوعي أو الحكمي و لا في غيرهما

(11) الظاهر انّه أراد بغيرهما مثل ما ذكر من الشك في انّ الخارج عن عمومات الصّحة هو العجز المستمر أو العجز في الجملة أو شككنا في انّ المراد بالعجز ما يعمّ التعسّر كما حكى أم خصوص التعذر و ان كان الشّك في مثل المثالين يستلزم الشّك الحكمي

قوله كما يظهر من أدلّتهم على الصّحة و الفساد

(12) قال في التذكرة و لضال يمكن حمله على الآبق لثبوت المقتضي لصحة البيع و هو العقد فعلى الأوّل يفتقر إلى الضميمة و لو تعذر تسليمه كان في مقابلة الضميمة و على الثاني لا يفتقر و يكون في ضمان البائع الى ان يسلمه أو يسقطه عنه و منع الشافعي من بيع الضّال كالابق لتعذر التسليم انتهى

قوله و مثله بيع الرّهن قبل اجازة المرتهن أو فكه

(13) اى مثل الفضولي من طرف واحد بيع الرّهن

قوله فالمناط صدق الغرر عرفا بعد ملاحظة الآثار الشرعيّة للمعاملة فتأمل

(14) لعلّ الأمر بالتأمل إشارة إلى التدبّر في وجه المطلوب و دفع توهم ان يقال انّه لا يكون الغرر (حينئذ) عرفيّا بل يصير شرعيّا حيث صار المناط هو الشرع و وجه الدّفع انّ الآثار الشرعيّة للمعاملة (حينئذ) من قبيل ما يتحقق العنوان الّذي يحكم به العرف فهو نظير الحكم العقلي الّذي يتحقق موضوعه بالشرع مثل حكم العقل بعد جعل الشارع الحدث منافيا للصّلوة بعدم إمكان اجتماعهما و نظائره كثيره لا تخفى على من له ادنى التفات إلى الحق و يأتي في كلامه (رحمه الله) في مسئلة عدم جواز بيع الآبق منفردا ما يدلّ على انّ الأمر بالتّأمل ليس لتوهين ما قبله

قوله الّا ان يجعل الغرر هنا بمعنى الخديعة فيبطل في موضع تحققه و هو عند جهل المشترى و فيه ما فيه

(15) لانّ الغرر إذا اعتبر بمعنى الجهل كما عرفت من البناء عليه فاعتباره بمعنى الخديعة لا دليل عليه و لا يفيد ضرورة صدق الغرر بمعنى الجهالة و ان لم يصدق بمعنى الخديعة

قوله ثم ان الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين لان الغرر لا يندفع بمجرد القدرة الواقعية

(16) فلو باع ما لم يعلم حصول القدرة فيه مع تحققها في الواقع بطل البيع

قوله و فيما ذكره من مبنى مسئلة الفضولي ثم في تفريع الفضولي ثم في الاعتراض الذي ذكره ثم في الجواب عنه أولا و تأنيا تأمّل بل نظر

(17) وجه النظر امّا في المبنى فلانّ تقييد كفاية قدرة الموكّل في صورة كون الوكيل وكيلا في البيع و لوازمه