العقلية الغير المفيدة في الأحكام الشّرعية

قوله و يمكن حملها على سعيها في بقية قيمتها إذا قصر نصيب ولدها

هذا الحمل انّما هو للرّواية الأخيرة و لكن لا يخفى انّه لا يتم الا بعد حملها على قتل الخطاء لأنّه الذي تتحرّر معه أم الولد كما نطق به الرّوايتان السّابقتان كما نطقتا بأنها تقتل إذا قتلته عمدا

قوله و عن الشيخ في (التهذيب) و الاستبصار الجمع بينهما بغير ذلك فراجع

قال الشيخ (رحمه الله) في كتاب الدّيات من التهذيب بعد ذكر الخبرين الأولين ما نصّه و لا ينافي هذين الخبرين ما رواه محمّد بن احمد بن يحيى عن ابى عبد اللّه عن الحسن بن على عن حمّاد بن عيسى عن جعفر عن أبيه (عليه السلام) قال إذا قتلت أم الولد سيدها خطاء سعت في قيمتها لان هذا الخبر نحمله على انّها إذا قتلته شبه العمد لانّ من يقتل (كذلك) يلزمه الدّية ان كان حرا في ماله خاصة و ان كان معتقا لا مولى له استسعى في الدّية حسب ما تضمنه الخبر و اما الخطاء المحض فإنّه يلزم المولى فان لم يكن له مولى كان على بيت المال حسب ما قدمناه انتهى و كون هذا الوجه مغايرا لما ذكره (المصنف) (رحمه الله) واضح لان هذا صريح في ان السّعى انّما هو في الدّية و ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) صريح في ان السّعى انّما هو في بقية قيمتها الّتي لا بد من دفعها الى الوارث من جهة انعتاقها

[القسم الثاني من الأقسام القابلة لاستثناء بيع أم الولد]

[منها إذا أسلمت و هي أمة ذمي]

قوله و الظاهر ان الأوّل أولى للاعتبار و حكومة قاعدة نفى السّبيل على جل القواعد و قوله (صلى الله عليه و آله و سلم) الإسلام يعلو و لا يعلى

لما جعل المقام من تعارض الحقّين و كان شانه تقديم الأهم و الاولى ان كان أحدهما أولى و الا فإن كان هناك استصحاب موضوعي كان هو المرجع و الا كان البناء على التخيير فلذلك رجح الأوّل أو لا بالاعتبار و هو ان المولى الحكيم العدل لا يرضى بان يصير من أسلم و انقاد له مقهورا تحت يد الكافر ثم بقاعدة نفى السبيل المستفادة من الآية و بالرّواية و الأوّل لا إشكال في شهادته بالمطلوب و لكن الكلام في اعتباره و امّا ما بعده فقد مرّ في مسئلة بيع العبد المسلم من الكافر ما يوهنه

قوله و مما ذكرنا ظهر انّه لا وجه للتمسّك بالاستصحاب المنع قبل إسلامه لأن الشّك انّما هو في طرو ما هو مقدّم على حقّ الاستيلاد و الأصل عدمه

التعليل بيان لجريان الاستصحاب و التعبير بما ترى انّما هو باعتبار المال و مناط جريان الاستصحاب و الا فالشّك في تقدم ما طرء ثم لا يخفى ان تعارض حقّي الأمة لما كان امرا موضوعيا كان من شانه مع عدم الترجيح هو الرجوع الى الاستصحاب الموضوعي لا الى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لان ثبوت أحد طرفي تعارض الحقين و هو حق الانعتاق مقتضاه تحقق طرو التخصيص على العموم المذكور فلذلك حيث حكم بالترجيح نفى الرّجوع الى الأصل لا الى العموم المذكور و لمثل هذا قال في مسئلة تعلّق كفن مولاها بها و لو فرض تعارض الحقين فالمرجع إلى أصالة فساد بيعها قبل الحاجة الى الكفن و هذا بخلاف ما لو فرض التعارض و التكافؤ بين دليلي الحقين فان المرجع هناك عموم الوفاء بالعقود و صحة البيع لان منتهى تعارض الدّليلين إيراث الشّك في سريان التخصيص الى العمومات المذكورة فلا يمنع من التمسّك به و لهذا جعل المرجع في هذه المسئلة مع فرض تكافؤ دليليهما عمومات صحة البيع

[منها إذا عجز مولاها عن نفقتها]

قوله و ظاهره عدم جواز البيع مهما أمكن الإنفاق من مال المولى أو كسبها أو عوض بضعها أو وجود من يؤخذ بنفقتها أو بيت المال

(الظاهر) انّه استفاد الإنفاق من عوض بضعها و وجود من يأخذ بنفقتها من التزويج المذكور في عبارة القواعد نظرا الى ان النكاح على قسمين دائم و منقطع فيمكن ان تتزوّج بالنكاح المنقطع و تكتفي بعوض بضعها من حيث انّه لا يجب على الزوج الإنفاق على المنقطعة و يمكن ان تتزوّج بالنكاح الدائم فيلزم الزّوج الإنفاق فيؤخذ بنفقتها و لا يجوز ان يكون من يؤخذ بنفقتها في كلام (المصنف) (رحمه الله) عبارة عن الحاكم الّذي هو ولى بيت المال لكونه مذكورا في كلامه صريحا مضافا الى ان الحاكم معط و باذل و ليس ممن يؤخذ بالنفقة و ما ضاهاها

[القسم الثالث من الأقسام القابلة لاستثناء بيع أم الولد]

قوله اما لو لم يثبت الا الحجر على المفلس في التّصرف و وجوب بيع الحاكم أموال في الدّين فلا يؤثر في دعوى اختصاصهما بما هو قابل للبيع في نفسه فتأمل

الظّاهر ان الأمر بالتّأمل إشارة إلى أن إحراز القابلية ممّا لا بد منه و انّه ممّا يحكم به العقل فلا مجال لنفيه ثم ان العلّامة (رحمه الله) قال في كتاب الحجر من القواعد في حكم المفلس انّه لا يمنع من وطي مستولدته و في وطي غيرها من إمائه نظر و في جامع المقاصد ما نصه ينشأ يعنى النظر من منعه من التصرّف في أمواله بالحجر و انّه معرض للإتلاف بالإحبال كذا قيل و لا يتم إلا إذا أبطلنا حق الغرماء بالإحبال و سيأتي انّه لا يبطل به و من انّه لا يقتضي إخراج ملكه و ان الإحبال لا يمنع حق الغرماء و الأصح الأوّل لثبوت الحجر انتهى و يحتمل بعيدا ان (المصنف) (رحمه الله) أشار بالأمر بالتأمل الى ما استفيد من كلام العلمين المذكورين من كون أصل تصرّفه في أمته بالوطي الموجب للاستيلاد محلّ نظر

قوله و هذا في الجناية الّتي لا تجوز البيع لو كانت لاحقة بل يلزم المولى بالفداء و امّا لو قلنا بأن الجناية اللاحقة (أيضا) ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها

تقدم حكم الجناية في طي كلامه المصدر بقوله و منها ما إذا جنت على غير مولاها في حيوته و لم يكن هناك على ما فصله و حققه جناية يلزم المولى من جهتها بالفداء و ظاهر قوله في الجناية الّتي لا تجوز البيع ان من الجنايات ما لو كانت لا حقة يلزم من جهتها المولى بالفداء و ذلك لأنّه (رحمه الله) في صورة العمد جعل للمجنى عليه الخيار بين القصاص و الاسترقاق و في صورة الخطاء خير المولى بين دفعها أو رفع ما قابل الجناية منها إلى المجني عليه و بين ان يفيديها بأقل الأمرين فأين إلزام المولى بالفداء فالأولى ان يحمل كلامه على الإشارة إلى قول من قال بأنه يلزمه الفداء كالشيخ (رحمه الله) و من تبعه و لا يخلو قوله و اما لو قلنا بأن الجناية اللاحقة (أيضا) ترفع المنع من إيماء الى هذا الحمل

قوله نعم لو قيل ان الممنوع انّما هو نقل المالك أو النّقل من قبله لديونه امّا الانتقال عنه بسبب تقتضيه الدليل خارج عن اختياره فلم يثبت فلا مانع شرعا من استرداد عينها

بين كلمة امّا و لفظ الانتقال مضاف محذوف بقرينة المقام و التقدير اما منع الانتقال عنه بسبب (انتهى) و قوله خارج بالجر صفة للسّبب المجرور بالباء و قوله فلم يثبت جواب اما و قوله فلا مانع شرعا جواب لو الواقعة في صدر الكلام و إيراد جواب لو جملة اسميّة لا يخلو عن الخروج عن متعارف الاستعمال

قوله و المفروض ان تعلّق حق أم الولد مانع شرعا كالعتق و البيع على القول بصحتهما في زمان الخيار فتأمّل

الظّاهر انّ الأمر بالتأمل للإشارة إلى أنّ الشّأن انّما هو إثبات ان تعلق حق أم لولد مانع شرعي إذ لم يتحقق من ذلك الا مجرّد دعوى كما دلّ عليه قوله في أوّل الكلام اللّهمّ الا ان يدعى فتدبر

قوله إذا كان النذر مشروطا بشرط لم يحصل قبل الوطي ثم حصل بعده

هذا التقييد لإخراج ما لو كان النذر (مطلقا) فإنّه لا حكم للعلوق (حينئذ) كما بذكره في صورة نذر التصدّق لوقوع الوطي بعد خروجها عن ملكه فلا تصير أم ولد

قوله بناء على ان مستولدته أم ولد بالفعل غير معلّق على عتقه فلا يجوز له بيع ولدها

(11) التقييد بالبناء على كون مستولدة المكاتب أم ولدها بالفعل لإفادة انها لو لم تكن مستولدته أم ولد بالفعل خرجت عن موضوع البحث لانه ليس إلا عبارة عن أم الولد و ليس لإفادة أن مستولدته لو لم تكن أم ولد بالفعل لم يجز بيعها و هو واضح