ان كون الزوجين كالعوضين انّما يصحّ وجها لوجوب التعيين في النكاح لا لعدم وجوبه في البيع

يمكن دفع هذا الإيراد بأن المانع من صيرورته وجها لعدم وجوب التعيين في البيع و انه لم يصرّح بما هو سبب عدم وجوب التعيين و الغدر في ذلك ان سببه ليس امرا وجوديا زائدا على انتفاء ما ذكره من الوجه في النكاح و معلوم ان انتفاء ذلك من البيع يعلم بالمقايسة و حكم المقابلة لأن ذكر ان الزوجين في النكاح بمنزلة العوضين في سائر العقود في مقام الفرق بينه و بينها يعطي أن المتعاقدين في سائر العقود ليسا بمنزلة العوضين فلا يجري حكمه فيها

قوله و لا ينافي ذلك عدم سماع قول المشترى في دعوى كونه غير أصيل فتأمل

الظاهر ان الأمر بالتأمل للإشارة إلى وجه التدبر في عدم المنافاة بين ان يكون الظاهر من حال البائع الناشي من الغلبة عدم تعلق غرضه بخصوص مشتر دون أخر و عدم قصده الى كون المخاطب بخصوصه هو المشترى و بين ان يكون الظاهر من حال المشترى هو الشراء لنفسه اما من جهة غلبة ذلك في المباشرين للاشتراء أو من جهة ظهور لفظ المشتمل على اسناد الفعل الى ضمير المتكلم في مثل اشتريت أو تملكت بل في مثل قبلت مع كون وضعه لمجرّد قبول ما صدر من الموجب المقتضى للعموم بالنسبة الى ما لو كان الإيجاب عبارة عن أنشأ التمليك له أو لموكله أو لمن له عليه ولاية و وجه الظهور هو ان مقتضى انصراف إطلاق اللفظ بمعنى الإتيان به عاريا عن القيد انما هو كون القبول له دون غيره و (حينئذ) يقال ان مقتضى كون قول المشترى في دعوى انه غير أصيل مخالفا للظاهر هو عدم قبول قوله فبذلك

قوله و لعل الوجه عدم تعارف صدق هذه العنوانات على الوكيل فيها فلا يقال للوكيل الزوج و لا الموقوف عليه و لا الموصى له و لا الوكيل بخلاف البائع و المستأجر فتأمل حتّى لا يتوهم رجوعه الى ما ذكرنا سابقا و اعترضنا عليه

أراد دفع توهم رجوع وجه الفرق الذي ذكره هو (رحمه الله) و وجه به الاستشكال في ان يقال زوجتك مريدا كون المخاطب وكيل الزوج الى وجه الفرق الذي نقله في طي ما حكاه بقوله و قد يقال و اعترض عليه و هو ان معنى قوله بعتك كذا بكذا رضاه بكونه مشتريا للمال المبيع و المشترى يطلق على المالك و وكيله و وجه اندفاع توهم الرجوع هو ان مناط ما ذكره ذلك القائل هو دعوى ان معنى بعتك رضيت بكونك مشتريا و هو يطلق على الأصيل و الوكيل و معنى زوجتك رضاها بكونه زوجا و الزوج لا يطلق الا على الأصيل و لذلك اعترض (رحمه الله) عليه بان معنى بعتك انما هو جعلتك مالكا و لا يصدق على الوكيل و ليس معناه رضيت بكونك مشتريا و مناط الفرق الذي ذكره (المصنف) (رحمه الله) هو تعارف اسناد الفعل الى غير من هو له أو إيقاعه عليه في البيع و الإجارة دون النكاح و ما أشبهه و توضيح ذلك انه (رحمه الله) يقول انه و ان كان من المسلمات عندنا ان حقيقة قيام الفعل بالفاعل هو قيامه بالأصيل دون الوكيل فإسناده الى الثاني مجازي و ان حقيقة وقوع الفعل على المفعول وقوعه على الأصيل دون الوكيل فتعليقه بالثاني تعليق مجازي الا انه تعارف في البيع و الإجارة إسناد الفعل الى الوكيل و تعليقه به و لم يتعارف في النكاح و شبهه و لما كان أقل ما يعتبر في العقود كونها جارية على الاستعمال المتعارف فلذلك صحّ في القسم الأوّل من دون لزوم تعيين كون من قام به العقد أصيلا دون القسم الثاني فيعتبر فيه تعيين كونه أصيلا ثم وجه بهذا الوجه استشكال المستشكل و انما لم تقرر التوجيه في خصوص العقود اللازمة لأنه جرى في طي الاستشكال ذكر وكلتك خطابا الى وكيل الوكيل و معلوم ان الوكالة ليست من العقود اللازمة و بما ذكرنا من البيان لا يتوجه الإيراد على (المصنف) (رحمه الله) بأنه لم يعتبر قرب المجاز المستعمل في العقود اللازمة فإن ذلك كان مذهب المحقق الثاني (رحمه الله) و انما اعتبر كون المجاز لفظا قرينته لفظية فتدبر

و من شرائط المتعاقدين الاختيار

قوله و المراد به القصد الى وقوع مضمون العقد عن طيب نفس في مقابل الكراهة و عدم طيب النفس لا الاختيار في مقابل الجبر

تعريض بصاحب الجواهر (رحمه الله) حيث قال و من المعلوم انتفاء ارادة معنى العقد من المكره لعدم تصور الإكراه عليه ثم استشهد بكلام العلامة (رحمه الله) في التذكرة من انه في معنى الإكراه بيع التلجئة و هو ان يخاف ان يأخذ الظالم ملكه فيواطئ رجلا على إظهار شرائه منه و لا يريد به بيعا حقيقيا ثم قال بل ربما استظهر منه الإجماع عليه إذ لا وجه له الا ما عرفته من عدم ارادة العقد بما ذكره من ألفاظه انتهى و الفرق بينهما واضح لانه بناء على ما ذكره صاحب الجواهر (رحمه الله) يكون المكره غير قاصد الى المعنى فيكون اللفظ خاليا عن المعنى و على ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) يكون قاصدا الى المعنى و لكن لا يطيب بذلك نفسه فلا يريد وقوعه في الخارج فيصير نظير الكذب في الاخبار و يظهر اثر ذلك فيما لو رضى المكره بعد ذلك فإنه على ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) يكون بمنزلة الفضولي لأنه عقد غير فاقد لشيء مما يعتبر فيه الا الرضا فإذا لحقه مضى و على ما ذكره صاحب الجواهر (رحمه الله) لا يفيد الرضا بعد ذلك ضرورة انه إذا لم يقصد معنى اللفظ لم يتحقق العقد حتى يفيده الرضا اللاحق استكمالا و لهذا قال المحقق الثاني (رحمه الله) في ذيل ما أفاده العلامة (رحمه الله) من ان عقد المكره ينفذ لو رضى بعد الاختيار حيث زعم ان معنى الإكراه عبارة عن عدم القصد الى المعنى ما لفظه و اعلم ان هذه المسئلة ان كانت اجماعية فلا بحث و الا فللنظر فيها مجال لانتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا و لا يتحقق العقد المشروط بالقصد إذا تحقّق الرضا لان الظاهر من كون العقود تابعة للقصود اعتبار القصد المقارن لها دون المتأخر انتهى و لهذا (أيضا) قال صاحب الجواهر (رحمه الله) بعد حكم المحقق (رحمه الله) بان عقد المكره ينفذان رضى بعد زوال عذره ما نصه لكن لا يخفى عليك بعد التأمل فيما قدمناه انه ان لم تكن المسئلة اجماعية فللنظر فيها مجال كما اعترف به فيجامع المقاصد ضرورة عدم اندراجه في العقود بعد فرض فقدان قصد العقدية و ان صدور اللفظ منه كصدوره من الهازل و المجنون و نحوهما و قصد نفس اللفظ الذي هو بمعنى الصوت غير مجد كما انه لا يجدى في الصّحة تعقب ارادة العقد بذلك خصوصا بعد ما عرفت من اعتبار مقارنة النية بمعنى القصد للعمل و الا لا جزء تعقبها للهازل و نحوه مما هو معلوم العدم و بذلك افترق عن الفضولي الذي قصد العقد بما ذكره حتى جعل الرضا فيه كاشفا قبله لا ناقلا كما ستعرف فاستنباط حكم ما نحن فيه من فحوى الصحة فيه كما ترى الى ان قال فظهر (حينئذ) ان العمدة في المسئلة الإجماع ان ثمّ لكن قد يناقش في تمامه بإطلاق اشتراط الاختيار من بعضهم على وجه يظهر منه ان اشتراطه كاشتراط البلوغ و العقل بل ربما ظهر من إطلاق معقد إجماع الخلاف ذلك قال فيما حكى عنه طلاق المكره و عتقه و سائر العقود التي يكره عليها لا تقع إجماعا منا الى ان قال نعم لو فرض تصور قصد المكره على اللفظ معنى اللفظ مع عدم الرضا منه و قلنا ان الإكراه على اللفظ لا يخرجه عن صلاحية التأثير جرى عليه حكم الفضولي بل و كذا لو لم يكن مكرها بل كان مختارا و لكن صرّح بالقصد المزبور دون الرضا بناء على تصور انفكاكهما و لعل منه ما سمعته من