رد العين نفسها و هو مخالف للإجماع بقسميه بل قد عرفت عدم الضمان فيما لو منعه من بيع ماله بقيمته عالية انتهى

قوله فتأمل

الأمر بالتأمل للإشارة الى ان ما ذكره ليس توضيحا لما استدل به العلامة (رحمه الله) للقول باعتبار يوم الغضب و انما هو اجراء نظير ما ذكره بالنسبة إلى العين في ارتقاء مراتب القيمة و ليس استدلاله (رحمه الله) مبنيا على ما علله به (المصنف) (رحمه الله) بقول و لأجل ذلك استدل العلامة (رحمه الله) في التحرير من مطلق انقطاع السلطنة و ذلك لان ما استدل به العلامة (رحمه الله) انما هو انقطاع السّلطنة الفعلية التي هي كون المال تحت يد المالك حسا و لهذا جعله دليلا على القول باعتبار خصوص قيمة يوم الغصب و لم يتعد الى غيرها و ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) في التوضيح عبارة عما يعمّ السّلطنة الشأنية بمعنى ان العين لو كانت تحت يده كان قادرا على تحصيل الزيادة اى تملكه لها شرعا بتبعيّة ملكية العين و لهذا جعله دليلا على اعتبار أعلى القيم من حين الغصب الى حين التلف و شتان ما بينهما فافهم

قوله ثم انه حكى عن المفيد و القاضي و الحلبي الاعتبار بيوم البيع فيما كان فساده من جهة التفويض الى حكم المشترى

(انتهى) هذه المسئلة بناء على فتوى هؤلاء الجماعة بظاهرها مما ينفرد به المقبوض بالبيع الفاسد عن المغصوب من حيث اعتبارهم خصوص يوم البيع و لا ينطبق على شيء من الأقوال الموجودة في المغصوب و اما بناء على ما احتمله (المصنف) (رحمه الله) من تأويل كلامهم بإرادة يوم القبض من يوم البيع فيطابق من الأقوال الجارية في المغصوب القول باعتبار قيمة يوم الغصب هذا و لكن يبقى الكلام في وجه تخصيصهم الحكم الذي بنوا عليه بما إذا كان فساد البيع من جهة التفويض تعيين الثمن الى حكم المشترى دون غيره من وجوه فساد البيع كما لو كان البائع صغيرا أو مجنونا و نحو ذلك و لم يعلم الوجه في ذلك كما لم يعلم انّهم بماذا يحكمون في غير الوجه المذكور من وجوه فساد البيع

قوله ثمّ ان في حكم تلف العين في جميع ما ذكر من ضمان المثل أو القيمة حكم تعذر الوصول اليه و ان لم يهلك كما لو شرق أو غرق أو ضاع أو أبق

هذا شروع في أحكام الضمان بسبب الضمان المتحقق فعليّته بالحيلولة بين المال و مالكه و جميع ما ذكره بعد هذا من الأحكام الى أخر هذه المسئلة مما يختص به دون غيره من أسباب الضمان و قد وقع التنصيص في كلماتهم على كون الحيلولة سببا للضمان قال المحقق (رحمه الله) في (الشرائع) إذا تعذّر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل و يملكه المغصوب منه و لا يملك الغاصب العين المغصوبة و لو عادة كان لكل منهما الرجوع و قال الشهيد (رحمه الله) في (القواعد) بعد تقسيم الضمان الى ما يكون بالقوة و ما يكون بالفعل ما نصّه و الضمان الفعلي تارة بعد تلف العين و لا ريب انه مبرّء لذمة الضامن و يكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان و هو نوع من الصّلح و تارة مع بقاء العين لتعذر ردّها و هو ضمان في مقابلة فوات اليد و التصرف و الملك باق على ملك مالكه الى أخر ما قال و هذا الذي أفاد (انتهى) (رحمه الله) بيان على وجه الكليّة و قد وقع التصريح بذلك في الموارد المخصوصة فمنها ما ذكره العلامة (رحمه الله) في القواعد حيث قال و لو أبق العبد المغصوب ضمن في الحال القيمة للحيلولة فإن عاد ترادا و منها ما لو أقر إنسان بما في يده من العين لزيد مثلا ثم أقر بها لعمرو فإنهم حكموا بأنه يغرم للثاني للحيلولة بينه و بين العين بالإقرار و منها ما لو شهدت البينة بالطلاق ثم رجعت عن الشهادة بعد حكم الحاكم بالتفريق بين المرء و زوجته فإنّهم حكموا بان الشهود يغرمون للزوج المهر و كذا الحال في رجوع البينة عن الشهادة في الماليات كل ذلك لمكان الحيلولة المستندة إلى الشهادة و منها ما لو ارتدت الزوجة أو أرضعت من ينفسخ بإرضاعه نكاحها فإنهم حكموا بثبوت مهر المثل للزوج عليها لمكان الحيلولة و منها ما لو ادعى زوجيّة امرأة قد عقد عليها أخر و لم يكن له بينة على دعواه فإن جماعة من الأصحاب قد بنوا على سماع دعواه (حينئذ) بمعنى عدم لغوية الدعوى و انه يوجّه اليمين عليها و قالوا ان فائدة توجه اليمين عليها هنا هو احتمال إقرارها أو رد اليمين عليه فيحلف فتكون زوجته عند طلاقها من الزوج الأول أو موته عنها و بثبوت مهر المثل عليها لحيلولتها بينه و بين البضع بالعقد الثاني و منها ما لو باع أو صالح أو وهب شيئا على انه له ثمّ أقر به لزيد فإنهم حكموا بأنه يعزم للمقر له عوضه مثلا أو قيمته لحيلولته بين المقر له و ماله بالعقد النافل و منها ما لو ادعى زوجيتها اثنان فصدقت أحدهما ثم اعترفت للآخر فإن جماعة من الأصحاب قد صرّحوا بثبوت مهر المثل عليها للثاني لمكان الحيلولة و منها ما ذكروه من ضمان الامام (عليه السلام) المهر للزوج الكافر المهاون إذا هاجرت زوجته الى بلد الامام (عليه السلام) أو نائبه مسلمة ثم طلبها الزوج فمنعه عنها الامام (عليه السلام) فإن أصحابنا قد أجمعوا على ان على الإمام (حينئذ) غرامة المهر للزوج و استدل العلامة (رحمه الله) في المنتهى لهذا الحكم بقضية الحيلولة و منها ما ذكروه من ان على واطئ البهيمة لمالكها القيمة لمكان الحيلولة و منها ما ذكروه في كتاب القصاص من ان من أطلق مستحق القصاص من يد الولي الزم بدفع المال للحيلولة ثم ان تمكن منه الولي لزمه ردّ المال الى القاهر المطلق لأن أخذ المال انما كان للحيلولة و قد زالت الى غير ذلك من الموارد و إذ قد عرفت ذلك فاعلم انه ينبغي تحقيق القول في ان الغاصب حيث يتعذّر عليه تسليم العين و إعادتها إلى المالك هل هو ضامن للمبدل فعلا على نحو ضمانه له في صورة التلف الحقيقي أولا تكون ذمته مشغولة بالبدل و انما يجب عليه دفعه وجوبا تكليفيا محضا احتمالان بل قولان و تظهر الثمرة في كونه دينا ثابتا في ذمته ينفذ إبراؤه و بيعه و إصداقه و الضمان عنه و الحوالة عليه و حصول التهاتر به على الأول بخلافه على الثاني و (أيضا) على الأوّل يجب على المالك القبول لو دفعه إليه بخلافه على الثاني و قد يتخيل انه وقع عبارات الأصحاب في المقام على وجوه ثلاثة فمنها ما هو نص في الضمان الفعلي كالعبارة المتقدمة عن الشهيد (رحمه الله) في (القواعد) و العبارة المتقدمة عن العلامة (رحمه الله) في (القواعد) في مسئلة إباق العبد المغصوب و منها ما هو صريح في الاحتمال الثاني كما قد يتوهم انه صريح كلام (المصنف) (رحمه الله) حيث قال ثم ان ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون

دفعها حقا للضامن بل له ان يمتنع من أخذها و يصبر الى زوال العذر كما صرّح به الشيخ (رحمه الله) في (المبسوط) و يدلّ عليه قاعدة تسلط الناس على أموالهم انتهى و كأنه أخذ هذا المضمون من العلامة (رحمه الله) في التذكرة حيث قال فيها و ليس للغاصب ان يلزمه قبول قيمة الحيلولة لأنها ليست حقا ثابتا في الذمة حتى يجبر على قبوله أو الإبراء عنه بل لو ابرء المالك عنه لم ينفذ انتهى و ما ذكره من التمسك بقاعدة السلطنة لا يخلو من تأمل و منها ما هي محتملة للاحتمالين كعبارة المحقق (رحمه الله) في (الشرائع) و غيره ممن عبر بالدفع الذي هو أعم من كونه من حيث الضمان أو التغريم و ربما يحتمل في المسئلة وجه أخر لم أقف على من نص عليه و حاصله التفصيل بين أسباب التعذر فيقال بالضمان الفعلي فيما تعد العين بسببه تالفة عرفا