العوضين بيعا فعليا و يدل عليه مضافا الى السّيرة ما دل على حل البيع من الأدلة اللّفظية بإطلاقها

قوله و امّا على القول بالإباحة فيشكل بأنّه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثيرها في الإباحة

أورد عليه بان اشكاله بناء على القول بالإباحة انّما يتم على تقدير كون المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة هي الإباحة الشرعيّة فإنّه يصحّ ان (يقال) (حينئذ) ان ما ثبت بالسّيرة و غيرها من الإجماعات انّما هو صورة حصول التعاطي من الطّرفين و ان حصول الإعطاء من جانب واحد خارج عن مورد السّيرة و الإجماعات و امّا على تقدير كون المراد بالإباحة هي الإباحة المالكية الحاصلة من اذن المالك في التصرّف كما هو ظاهرهم فالإشكال ليس في محلّه لعدم الفرق (حينئذ) بين الصّورتين من جهة وجود اذن المالك فيها و كون النّاس مسلّطين على أموالهم و أنت خبير بأن الإيراد المذكور انما نشا من عدم إمعان النظر في كلام (المصنف) (قدس سرّه) لانه قد جعل محلّ النّزاع في مسئلة المعاطاة هو ما لو قصد المتعاطيان التمليك و جعل كلّ من القول بالإباحة و القول بالملك ناظرا الى هذا المقام بمعنى ان القائل بالإباحة بقول ان المالك و ان كان قد قصد بالمعاطاة التّمليك الا ان (الشارع) رتب عليها الإباحة فهي افادته و القائل بالملك يقول ان (الشارع) رتب عليها ما قصده المالك بها فإشكال (المصنف) (قدس سرّه) انما هو ناظر إلى الإباحة الشرعيّة دون المالكيّة ألا ترى الى قوله فإنه بعد عدم حصول الملك بها لا دليل على تأثيرها يعنى انّه بعد عدم حصول الملك مع كونه مقصودا كما عرفت في تحرير محل النزاع لا دليل على تأثيرها في الإباحة فتدبر

قوله و ربما يدعى انعقاد المعاطاة بمجرّد إيصال الثّمن و أخذ المثمن من غير صدق إعطاء إلى قوله (قدس سرّه) مع الرّضا بالتصرّف

أورد عليه بعض المعاصرين بعد نقله بان المانع لذلك مستظهر و انّما ذلك من الأخذ بالفحوى و شاهد الحال الذي لا يفرق فيه بين المحقرات و غيرها مع فرض حصوله كما لو علم من حال التاجر و غيره نحو ذلك ايضا و لعلّ ذلك من الشواهد على ان الاذن في المعاطاة من هذا القبيل عند (المشهور) و لا دخل له بالبيع و غيره انتهى و حاصله ان الاذن هنا من جانب المالك و ليس هنا غير الاذن كقصد التّمليك و البيع و يصير هذا شاهدا على مذهب الأكثر من القول بالإباحة عند المعاطاة من الطرفين فلا يكون هناك ايضا سوى اذن المالك و يندفع عنه ما أورد عليه المحقق الثاني (قدس سرّه) من انه مع قصد المالك التمليك و البيع كيف لا يحصل ما قصده و يحصل الإباحة التي لم يقصدها و ذلك لأنا استكشفنا بقصد المالك لمجرد الإباحة في صورة عدم وقوع الإعطاء من أحد الطرفين عن قصده لمجرّد الإباحة في صورة المعاطاة من الطرفين أيضا فإذا ثبت بالسّيرة قصد الإباحة في الأولى ثبت قصدها في الثانية أيضا و أنت خبير بان ما ذكره المانع من كون ذلك من الأخذ بالفحوى و شاهد الحال بان يكون مقصود أخذ ماء السقاء مجرّد أخذ بالاذن كأخذ أحد المتصادفين مال الأخر مجانا استنادا إلى شهادة حاله بالاذن دعوى لا شاهد عليها بل الوجدان يشهد بالعيان بان مقصود أخذ ماء السّقاء و نحوه انما هو معاوضة فلسه بالماء و كذا الحال في غيره من الأمثلة و (كذلك) الحال في صورة المعاطاة من الطرفين فليس مقصودهما إلا المعاوضة بحكم الوجدان و الضّرورة بل نقول انا لو سلمنا ان المقصود في صورة عدم وقوع الإعطاء هو مجرّد الاذن دون المعاوضة منعنا كون صورة المعاطاة من الطرفين مثلها في عدم القصد الى مجرّد الاذن و و الإباحة من المالك ضرورة عدم الملازمة فشناعة الاستشهاد بحال احدى الصّورتين على حال الأخرى مما لا يخفى

قوله و لا يبعد صحّته مع صدق البيع عليه بناء على الملك و امّا على القول بالإباحة فالإشكال المتقدم هنا أكد

قال بعض المعاصرين ربما (يقال) بأنّ الألفاظ الّتي لا ينعقد بها البيع اللّازم لو قلنا بأنّها كالفعل في انعقاد المعاطاة بها فالمتجه صحة المعاطاة بدون إعطاء أصلا بمجرد تقاولهما على مبادلة شيء بشيء فيجري فيها (حينئذ) حكم المبيع قبل قبضه بل قد يدعى السّيرة ايضا على ذلك و ان شكّك فيها بعض من تأخر ثم قال و قال أخر يعني (المصنف) (قدس سرّه) بأنه لا يبعد صحته مع صدق البيع عليه بناء على الملك و امّا على الإباحة فإشكال و لعله في الشّرعيّة و الا فالمالكية لعلّها اولى بذلك من الفعل المجرّد الا ان يمنع ذلك انتهى و قد عرفت ما يندفع به ما ذكره في ذيل كلامه و وجه كون الاشكال المتقدم أكد هنا هو كون المقاولة صريحة في المبادلة المقتضية للملكيّة و عدم كون الفعل في الفرض السّابق الّذي هو مجرّد تحقق الإعطاء من جانب واحد صريحا في المبادلة و الملكيّة و ان ادعينا كون مقصود المعطى هو التّمليك بحكم الوجدان فإذا كانت الإباحة مع عدم تأثير التّمليك المقصود الغير المصرح به ممّا لا دليل عليه فمع عدم تأثير التّمليك و المبادلة المصرّح بهما يكون انتفاء الإباحة أولى بالإذعان

الأمر الثالث [تمييز البائع من المشتري في المعاطاة الفعلية حالات العوضين في المعاطاة]

قوله تميز البائع من المشترى في المعاطاة الفعليّة مع كون أحد العوضين ممّا تعارف جعله ثمنا كالدّراهم و الدّنانير و الفلوس المسكوكة واضح فانّ صاحب الثمن هو المشترى ما لم يصرح بالخلاف

أورد عليه بان الثّمن ما يجعل مدخول الباء في قولهم بعتك الشيء الفلاني بكذا و صاحبه هو المشترى حتى لو كان المبيع و المشترى من قبيل النقدين أو كان المبيع من قبيل النقدين و المشترى من قبيل غيرهما فلو قال بعتك هذا الدّرهم بمن حنطة كانت الحنطة هي الثّمن و صاحبها هو المشترى و الدّرهم هو المبيع و صاحبه هو البائع و على هذا فلا وجه لقوله (قدس سرّه) فان صاحب الثّمن هو المشترى ما لم يصرّح بالخلاف لان مراده بالثّمن هو ما تعارف جعله ثمنا كالنقدين بدلالة معهوديته في أوّل الكلام خصوصا بعد انضمام قوله ما لم يصرّح بالخلاف فان الحكم بكون صاحب الثّمن هو المشترى ما لم يصرّح بالخلاف معناه انه لو صرّح بالخلاف لم يكن مشتريا و هذا انما يتم على ما ذكره من كون الثّمن عبارة عما تعارف جعله ثمنا و كون المشتري عبارة عن صاحبه و لا يتم على كونه عبارة عن مدخول الباء لانه غير قابل للتخلف و التّصريح بالخلاف حتّى يخرج عن كونه مشتريا (حينئذ) مضافا الى انه ان كان مراده (رحمه الله) ان كون أحد العوضين ممّا تعارف جعله ثمنا يفيد القطع بأنّ الثمن في هذه المعاملة الخاصّة انّما هو ذلك الّذي هو من جنس ما تعارف جعله ثمنا فهو ممنوع لما عرفت من ان الثمن عبارة عن مدخول الباء و ان صاحبه هو المشترى و انه قد ينعكس الأمر فيدخل الباء على مقابل النقد فيقال بعتك هذا الدرهم بمن حنطة و معلوم انه لا مجال للحكم بكون